RESOLUCIÓN DE 02-11-2009 (BOE: 03-12-2009). Constitución de servidumbre atipica.

Registro: Madrid 19

Se presenta una escritura en la que se constituye una servidumbre en cuya virtud se atribuye al predio dominante el uso exclusivo sobre rasante de parte del predio sirviente, con la posibilidad de darle cualquier destino y el uso exclusivo bajo rasante lo mantiene el titular del predio sirviente

El Registrador atendiendo a las circunstancias concurrentes suspende la inscripción por entender que se trata de una situación de horizontalidad y que debe de darse el tratamiento de un conjunto inmobiliario con los requisitos que para ello exige el art 24 LPH

La DGRN considera por el contrario inscribible la servidumbre porque existe libertad entre los contratantes para crear derechos reales innominados o atípicos siempre que el derecho creado tenga las características esenciales del derecho real. Lo que, como ha dicho la doctrina más autorizada, supone que se pueden crear derechos reales nuevos, los cuales en su mayoría serán combinaciones o variaciones sobre los existentes. Todo ello tiene como consecuencia que si los contratantes no quieren someterse a una figura de derecho real típica, no existe obstáculo para que se aparten de ella, siempre que no contravengan una prohibición legal. Por ello nada impide que pueda constituirse como servidumbre la figura que en la escritura se configura, sobre todo, teniendo en cuenta que en el campo de las servidumbres donde el Código Civil refleja el reconocimiento en nuestro Derecho del sistema de "numerus apertus"