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TESTAMENTO OTORGADO DOS AÑOS DESPUÉS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO A FAVOR DE LA ESPOSA.

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Relación de hechos:

     Resolución JUS/2694/2013, de 5 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. en representación de S. S. G, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses.

     Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. en representación de S. S. G., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses, Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por aplicación del artículo 442-13 del Código civil de Cataluña.

     I     Mediante escritura autorizada en Berlín el 9 de agosto de 2012 por R. Ch. B., consejero de la Embajada de España en funciones notariales, la señora de S. S., de soltera G. acepta la herencia del señor E. S. B. y, para lo que ahora interesa, se adjudica la mitad indivisa de una vivienda situada en el piso segundo puerta tercera, del inmueble de Llançá, calle Monturiol sin número, finca registral 6207. Se da la circunstancia que la otra mitad indivisa de la finca figura inscrita a nombre de la señora S. por compra, junto con el difunto, desde 1983.

     En la mencionada escritura constan acreditados de forma fehaciente los siguientes hechos relevantes a los efectos de esta resolución: 1.- El causante E. S. B. nació en Besalú el día 1 de mayo de 1936. 2.- El 7 de diciembre de 1983 este señor, que ha adquirido la nacionalidad francesa y dice que es divorciado, compra la finca de referencia junto con S. G., de nacionalidad alemana y soltera. Hacen constar que viven en Londres. 3.- El 12 de abril de 1984 E. S. y S. G. contraen matrimonio en Kirst, Alemania. 4.- El 9 de mayo de 1995, E. S., todavía de nacionalidad francesa, otorga testamento delante del notario de Llançá, Ricardo Pérez Ballarín, en el cual dice que está casado en únicas núpcias (sic) con S. G., que no tiene hijos ni descendientes, que sus padres son difuntos e instituye heredera universal a "su esposa S. G.". 5.- Por sentencia de 2 de febrero de 1998 se disuelve el matrimonio y, además, queda acreditado que los dos cónyuges hacía más de cinco años que vivían separados, y por lo tanto, que desde 1993 no convivían. Consta al expediente que la señora G. nació el 10 de agosto de 1960 y tiene 24 años menos que su marido. 6.- Según el Registro de actos de última voluntad el testamento de 1995 es el único testamento otorgado en España. 7.- El 27 de febrero de 2007 el señor S. recupera la nacionalidad española. 8.- El 25 de febrero de 2012, muere en Llançá. Todas estas circunstancias resultan no sólo de las manifestaciones de la heredera en la escritura, sino también de la sentencia firme de divorcio, traducida y apostillada, de la certificación de nacimiento y de la de defunción del causante, del testamento y de la certificación del Registro de actos de últimas voluntades, todos incorporados a la escritura. También es relevante el hecho de que en la escritura la heredera aplica el Derecho catalán (da por hecho que la ley aplicable es la catalana) y hace constar que no es de aplicación el supuesto del punto 1 del artículo 422-13 del Código civil de Cataluña porque el testamento se otorgó una vez ya se daba la separación de hecho.

     II     El 26 de noviembre de 2012 se presentó al Registro de Roses la copia de la escritura que causó el asentamiento 921 del Diario 50. El 15 de diciembre se dictó nota de calificación, notificada por fax el 24 de diciembre de 2012, en la cual se suspende la inscripción porque hace falta que el título exprese las circunstancias siguientes: si el causante murió dejando descendientes, su vecindad civil en el momento de la defunción y los certificados del Registro General de Actos de última voluntad u organismos análogos de Francia y Alemania ya que el difunto tuvo nacionalidad francesa hasta el 27 de febrero de 2007 y residió tanto en Francia como en Alemania.

     III     El 16 de mayo de 2013, la heredera señora S. S. otorgó una escritura complementaria ante el mismo consejero de la Embajada de España en Berlín, señor R. Ch. B., número 131 de protocolo, en la cual manifiesta que la vecindad civil del difunto era la catalana, que murió sin hijos y que aporta certificación negativa del registro francés Archivo de depósitos de últimas voluntades y una certificación del consejero de Embajada que acredita que en Alemania no hay un registro de actos de últimas voluntades. Este título se presentó al Registro de Roses 2 junto con el anterior el día 3 de junio de 2013, asentamiento 698, Diario 51. El 5 de junio se suspendió la inscripción por falta de notificación al ayuntamiento a los efectos de la Plusvalía. El 10 de junio se presentó al registro la liquidación de la Plusvalía girada por el Ayuntamiento de Llançá, pagada.

     IV     El 29 de junio se dicta una nota de calificación, notificada por fax el 11 de julio, en la cual la registradora considera que "el artículo 422-13 del Código Civil de Cataluña (CCCat)... establece la ineficacia de la institución de heredero... a favor del cónyuge... en el supuesto de separación de hecho o judicial, divorcio o nulidad sobrevenidas, excepto en el caso de reconciliación. No obstante, en el apartado 3º establece... que mantienen la eficacia si del contexto del testamento... resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos que regulan los apartados anteriores. ... en el testamento de 9 de mayo de 1995 se manifiesta el estado civil de casado... calificando la instituida como "esposa ... De la sentencia de divorcio de 2 de febrero de 1998 ... resulta la separación de hecho ... en los cinco años anteriores a ella, periodo coincidente con la fecha del otorgamiento del testamento. Con el fin de aplicar la excepción recogida por el artículo 422-13 in fine a la ineficacia sobrevenida de la disposición de última voluntad para el supuesto de divorcio hay que aportar la correspondiente resolución judicial que lo declare."

     V     El 2 de agosto el presentador pide calificación sustitutoria de manera extemporánea (que se admite a trámite) y el 8 de agosto, dentro del plazo del mes, se presenta recurso gubernativo que se envía a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas donde tiene entrada efectiva el día 9 de agosto. La Dirección General envía el expediente al Registro el día 2 de septiembre y el expediente tiene entrada en éste el día 10 de septiembre. El recurrente considera que el artículo 422-13 del Código civil de Cataluña es una norma de interpretación de la voluntad del testador, que el hecho de que el testamento se haya otorgado dos años después de la separación de hecho es suficiente para desvirtuar la ineficacia que prevé la norma, que además entre 1995 y 2012 el testador no sólo no revocó el testamento sino que mantuvo contacto personal con la heredera, que el hecho de que en el testamento se califique de esposa, siendo que en aquel momento estaban separados, no es bastante relevante y que la registradora en lugar de interpretar la voluntad del testador con los elementos que constan a los títulos calificados se limita a exigir una sentencia judicial.

     VI     El 17 de septiembre la registradora comunica la interposición del recurso al consejero de la Embajada de Berlín que autorizó la escritura, el 8 de octubre hace constar que han pasado diez días desde la recepción a la Embajada de la comunicación sin que el consejero en funciones notariales haya hecho alguna alegación, el 15 de octubre la registradora mantiene su calificación y el 18 de octubre emite el preceptivo informe en defensa de la nota. El informe en defensa de la nota insiste en la consideración que la ineficacia que establece el artículo 422-13 del CCCat es automática y que quien la quiera desvirtuar en aplicación de la excepción de su tercer inciso tiene que acreditar la voluntad del testador en este sentido instando el declarativo correspondiente en el que se valoren los hechos y comportamientos posteriores y en el que recaiga la correspondiente resolución judicial interpretativa de la voluntad del testador.

     VII     Se recibe el expediente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el 23 de octubre. El expediente incluye copia de la escritura de herencia y la complementaria, el acuerdo de calificación, el escrito del recurso y el informe.

     VIII     En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

     Primero.- La normativa aplicable a la sucesión

     1.1 Una cuestión previa que hay que tratar antes de entrar en el fondo del recurso es la de la ley aplicable a la sucesión del señor E. S. B. Aunque no ha sido alegada ni planteada ni a la nota de calificación ni al recurso no es extemporánea vistos los cambios de nacionalidad del causante y conviene tratarla porque es relevante en la resolución.

     1.2 E. S. murió el 25 de febrero de 2012 siendo de nacionalidad española y, por lo que ha quedado expresado, de vecindad civil catalana. A pesar de eso, cuando otorgó el testamento que rige la sucesión ostentaba la nacionalidad francesa. El artículo 9.8 del Código Civil español establece que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento de la defunción. Sin embargo, también establece que las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o disponiendo en el momento del otorgamiento conservarán la validez aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, si es el caso, a ésta última.

     1.3 Nos podríamos interrogar, pues, sobre la pervivencia de las disposiciones del testamento a las cuales fuera necesario aplicar la ley francesa, y en especial, si una institución de heredero ordenada por el testador cuando le era de aplicación de aquella ley, tiene que subsistir como regulada íntegramente por la Ley francesa en todos sus efectos o los efectos pasan a regirse por la catalana. Si aceptamos la primera hipótesis también nos podemos interrogar sobre la aplicación a aquella institución de la norma de ineficacia por ruptura sobrevenida de la convivencia que establece el artículo 422-13 del CCCat.

     1.4 La respuesta tiene que ser negativa. Conservan la validez las disposiciones ordenadas en el testamento conforme a la ley nacional del causante cuando las estableció en supuestos que la ley aplicable a la sucesión no las regule. Conservan la validez los pactos sucesorios o los testamentos mancomunados o hechos ante testigos que acepte la ley aplicable en el momento de otorgarlos aunque la que regule la sucesión no los admita. Pero una cosa diferente es convertir en ley de la sucesión la ley aplicable al testamento porque eso comportaría una transmutación de la norma de solución de conflicto de leyes que no es la deseada por el legislador. La excepción que el mismo artículo 8.9 del Código Civil establece en relación a las legítimas, que siempre quedan regidas por la ley aplicable a la sucesión, eso es, la nacional del causante, abona esta interpretación.

     1.5 Entendemos, pues, que aunque el testamento se otorgó cuando el causante ostentaba la nacionalidad francesa, los efectos de la institución de heredero que ordenó son los que regula la Ley aplicable a la sucesión, que es la catalana. Ley catalana porque es la Ley causante según se puede deducir de los hechos probados o alegados verosímilmente en la escritura y en los documentos que se incorporan: el causante residía en Cataluña, en concreto en Llançá, cuando recuperó la nacionalidad española y, por lo tanto, es de aplicación el artículo 14.2 del Estatuto de Autonomía (Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio) según el cual los extranjeros que adquieren la nacionalidad española quedan sometidos a los derecho civil catalán, y la del artículo 15 del Código Civil que, en el momento presente, sólo permitía optar por la vecindad catalana.

     Segundo.- La normativa aplicable a la sucesión

     2.1 Aclarado el punto precedente es el objeto exclusivo de este recurso determinar si a una institución de heredero ordenada por el marido a favor de la esposa en un testamento otorgado dos años después de la separación de hecho pero tres años antes del divorcio le es de aplicación la causa de ineficacia sobrevenida que establece el artículo 422-13 del Código Civil de Cataluña. En cambio, no hay que entrar en cuestiones colaterales y secundarias que se plantean en el recurso y que resultan del expediente, sin perjuicio de recordar que la calificación tiene que ser única y no se pueden alegar nuevos defectos en calificaciones sucesivas.

     2.2 El preámbulo de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto, en relación con el artículo 422-13 del CCCat, elude formular la norma como una presunción de revocación y la configura como una causa de ineficacia aplicable exclusivamente a las disposiciones hechas a favor del cónyuge o pareja para al caso de posterior separación. Cuando se da este caso de posterior separación el punto tercero establece que las disposiciones mantienen la eficacia si del contexto del testamento (en principio anterior a la separación) resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos de separación de hecho.

     2.3 La aplicación de la norma exigirá en primer lugar, un estudio de la situación de hecho que se da en el momento de la apertura de la sucesión para averiguar si los cónyuges o convivientes que convivían en el momento de otorgar el testamento continuaban conviviendo en el momento de la defunción. En caso de que no continuaran conviviendo habrá que interpretar el testamento y la voluntad del testador por si se da o no la excepción del punto 3, pero siempre en el bien entendido que cuando el testamento es posterior a la separación de hecho, separación judicial, divorcio o nulidad no nos encontramos ante el supuesto de que prevé la norma porque ésta ya no es sobrevenida, sino preexistente.

     2.4 Con respecto a la primera cuestión, eso es, si se da la causa de ineficacia sobrevenida, es una cuestión de hecho externa en el testamento. Siempre será pública, porque la separación de hecho no puede ser clandestina y la judicial y el divorcio constarán en sentencia, pero sólo un círculo relativamente pequeño de personas interesadas, familiares, amigos o compañeros del matrimonio o la pareja, tendrán conocimiento de manera que hará falta que alguien la reconozca o lo alegue. El artículo 111-7 del Código civil de Cataluña eleva las exigencias de la buena fe y de la honradez de los tratos a la categoría de principio general de nuestro Derecho en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas de manera que, en principio, hay que afirmar que el cónyuge o pareja afectado por la causa de ineficacia tiene que reconocer esta circunstancia y abstenerse de actuar en contra de la norma. Si no lo hace él, serán los otros interesados los que lo tendrán que alegar.

     2.5 El análisis de instituciones conexas, como son la indignidad o la inhabilidad puede contribuir a determinar cuál tendría que ser la aplicación normal del artículo 422-13 del CCCat. El artículo 412-6 del CCCat establece que las atribuciones sucesorias que correspondan a una persona indigna o inhábil son ineficaces, pero la causa de ineficacia tiene que ser invocada por la persona o personas favorecidas por la sucesión en caso de que se declare la indignidad o inhabilidad. Si la persona afectada no la reconoce, la ineficacia tiene que ser declarada judicialmente. También en el caso del artículo 422-13 del CCCat son las personas beneficiadas por la causa de ineficacia las legitimadas para hacerla valer. Por mucho que esta ineficacia, se considere como revocación presunta o de cualquier otra manera, sea automática, si las personas afectadas, actuando sin la buena fe que exige la Ley, no reconocen la causa, ésta tendrá que ser declarada judicialmente a instancia de las personas que resultarán beneficiadas. Pasa lo mismo con las causas de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias que tienen que ser declaradas y la acción sólo puede ser ejercida por las personas a quienes puede beneficiar en los términos que prevé el artículo 422-3 del CCCat, sin que el notario ni el registrador la puedan aplicar de oficio.

     2.6 Con respecto a la segunda cuestión, eso es, la determinación de la existencia o no del supuesto de excepción a la norma de ineficacia del artículo 422-13.3 del CCCat, será una cuestión más abierta que la anterior a la cual hará falta aplicar las normas de interpretación de los testamentos. Así pues, de conformidad con el artículo 421-6 del CCCat, en la interpretación del testamento uno se tiene que atener plenamente a la verdadera voluntad del testador sin tener que sujetarse necesariamente al significado literal de las palabras utilizadas. Igual que sucede a la hora de interpretar el testamento, también a la hora de valorar si se da o no el caso del punto 3 del artículo 422-13 del CCCat, podremos llegar a utilizar, con la prudencia que es del caso, medios de prueba extrínsecos como ha admitido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2001. Esta excepción podrá alegarla el cónyuge o persona integrante de la pareja separada después del otorgamiento del testamento en caso de que las personas interesadas al hacer valer la ineficacia sobrevenida que establecen los puntos 1 y 2 del artículo lo hagan. Entonces habrá que probar la excepción y será la autoridad judicial que corresponda la que determinará si se da o no. En la mecánica cotidiana y extra procesal de la operativa jurídica, la cuestión es, como decíamos, una materia sujeta a interpretación como tantas otras.

     Tercero.- El testamento que motiva este recurso

     3.1 Pasando al caso concreto que motiva este recurso, el testador instituye heredera a su esposa dos años después de la separación de hecho. En el testamento se instituye heredera "mi esposa S. G." (ya lo menciona sólo por el nombre de soltera) sin embargo, sabiendo que cuando se otorga el testamento hace unos dos años que testador y beneficiario viven separados de hecho, no podemos quedar prisioneros del sentido literal de las palabras y nos tenemos que atener a la verdadera voluntad del testador. En este caso parece claro que es la de instituir heredera la S. aunque esté separado de hecho. La circunstancia del ulterior divorcio de mutuo acuerdo tres años después del testamento no nos tiene que llevar a hacer cambiar de criterio. Lo que es determinante en el artículo 422-13 del CCCat es que el testamento sea posterior a la separación siendo poco relevante que después de la separación ésta pase a ser judicial o llegue el divorcio. En el caso presente, pues, de los documentos aportados, resulta que no cabe la causa de ineficacia sobrevenida del artículo 422-13.1 del CCCat, porque la separación es preexistente y por lo tanto, en realidad estamos en un supuesto en que el 422-13.1 del CCCat, no es aplicable.

     3.2 Llegados aquí tenemos que concluir que la nota de calificación ha invertido los términos normales de la aplicación del precepto. En primer lugar no ha tomado en consideración el hecho, probado por sentencia firme incorporada a la escritura y alegado de manera bien clara, que el testamento es posterior a la separación y por lo tanto ésta no es sobrevenida. En segundo lugar, que no puede exigir de la persona instituida que inste el amparo de la autoridad judicial contra personas ignoradas e inactivas que serían beneficiadas por la aplicación del artículo 422-13.1 del CCCat, que en el presente caso sólo podrían ser los herederos intestados colaterales porque no hay testamento anterior, ni descendientes, ni ascendientes, tal como ha quedado comprobado en el expediente.

     3.3 Se podría oponer a esta conclusión un hipotético perjuicio de terceros desconocidos e inactivos, eso es, los colaterales que podrían resultar beneficiados si se hubiera dado la causa de ineficacia. Pero es el mismo perjuicio que sistemáticamente se puede oponer a cualquier adquisición por parte del viudo o conviviente que esté separado de hecho en el momento de la defunción y no lo declare, o por parte de las personas indignas o inhábiles que no reconocen o declaran la causa que los hace, o por cualquier heredero testamentario que siempre se puede ver amenazado por un heredero designado en testamento posterior y desconocido, quizás ológrafo, en el momento de aceptar la herencia. Y es que en último término siempre estarán las acciones que corresponden al heredero real contra el heredero aparente al amparo de los artículos 465-1 y 465-2 del CCCat en el bien entendido que, con respecto a la fe pública registral respecto de terceros, será de aplicación la suspensión del artículo 28 de la Ley hipotecaria.

Resolución:

     Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación de la registradora siendo procedente, por lo tanto, la inscripción de las escrituras calificadas.

     Contra esta resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante demanda delante del juzgado de primera instancia de Girona, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.

     Barcelona, 5 de diciembre de 2013

     Santiago Ballester Muñoz

     Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas

OBSERVACIONES:

     DOG Cataluña número 6529, viernes 27 de diciembre de 2013.

     http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/6529/1331649.pdf

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