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HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN.

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Relación de hechos:

     Resolución JUS/2476/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

     Se dicta Resolución del recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona, que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria.

     I     El día 20 de abril de 2017, ante el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, para otorgar escritura de compraventa en carta de gracia con subrogación hipotecaria de una vivienda de protección oficial y promoción pública situado en la calle Alfarrás, núm. 36, 4t, 1ª, de Barcelona, adquirido por parte del comprador, M. A. T, al Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona. La finca objeto de compraventa y subrogación hipotecaria es la registral número 10.078, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona, en el tomo 576, libro 250, folio 127.

     II     El día 6 de junio de 2017, la registradora de la propiedad, titular del Registro núm. 20 de Barcelona, suspende la inscripción de la citada escritura para observar, según razona la misma, tres defectos.

     En primer lugar por no ajustarse la hipoteca en la que se subroga el adquirente de la finca a los requisitos y obligaciones exigidos por el Código de consumo de Cataluña;

     En segundo lugar por no constar la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada;

     En tercer lugar por haber cláusulas que no tienen trascendencia real, al no formar parte del contenido típico de la hipoteca, por ser ajenas y no afectar a terceros (artículo 9 de la Ley hipotecaria y 51.6 del Reglamento y RDGRN de 20-5-1987 y 23 y 26-10-1987).

     Dicha suspensión fue notificada de forma telemática por parte de la registradora de la propiedad en el recurrente y en el presentando por telefax, el día 12 de junio de 2017.

     III     Ante la negativa de inscripción, el día 11 de julio de 2017, el notario Diego de Dueñas Álvarez presenta recurso gubernativo contra la nota mencionada única y exclusivamente contra los dos primeros defectos alegados por la registradora de la propiedad, es decir:

     a) Por no ajustarse la hipoteca en la que se subrogan los adquirentes de la finca a los requisitos y obligaciones exigidos por el Código de consumo de Cataluña, argumentando en primer lugar el notario recurrente que la registradora pretende la conversión de una forma de pago del precio, pago por subrogación, en la constitución de un nuevo préstamo al adquirente-consumidor, sujeto a una legislación y jurisprudencia posterior a la fecha en que se constituyó el préstamo inicial; y en segundo lugar que la venta se ha hecho con carta de gracia, ofreciéndose una garantía a la entidad financiera y también para el consumidor, y que la cláusula de los intereses de demora a fecha de constitución de la hipoteca en el 2013, se ceñía correctamente a la Ley 1/2013 antes de la modificación del artículo 114 de la Ley hipotecaria con la introducción de un tercer párrafo, y que el CCC no puede imponer la obligación de modificaciones de cláusulas inscritas en el Registro, sin intención de las partes de efectuar tales modificaciones, reforzado por el artículo 1 de la misma Ley hipotecaria y por la RDGRN de 9 de octubre de 2015, no siendo por lo tanto necesario adaptar todas las cláusulas de la escritura de constitución a las diferentes reformas legislativas posteriores.

     b) Por no constar la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada, que por tratarse de una vivienda de protección oficial sólo puede ser domicilio habitual y permanente del comprador, de acuerdo con el qué se dispone en la Ley 18/2017, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

     IV     Se dio traslado del recurso a las demás partes comparecidas en el documento, la parte vendedora de la vivienda, el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, a la entidad prestamista, B. de S., S. A., al comprador, M. A. T., notificados todos ellos en fecha 19 de julio de 2017, sin que ninguno de ellos formularan alegaciones.

     V     El día 3 de agosto de 2017, la registradora de la propiedad emitió el preceptivo informe ampliando los argumentos iniciales que dieron lugar a la suspensión de la inscripción, entendiendo en primer lugar, que inicialmente el préstamo se concede al promotor, con unos intereses de demora del diez por ciento sumados al interés ordinario aplicable, si bien, en caso de que se tratara de vivienda habitual, se aplicaría un interés de demora del triple del interés legal del dinero en el momento de producirse la mora, motivo por el cual, al subrogarse un particular en el préstamo, produciéndose una novación subjetiva por cambio de deudor, que comportaba que se tuvieran que adaptar las cláusulas que no lo estaban a la nueva normativa, argumentando el artículo 1205 del Código civil español y jurisprudencia del TS así como la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; en segundo lugar por aplicación de la normativa protectora de los consumidores, en especial de la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), en cuanto a que el contrato está sujeto a la normativa de los consumidores atendiendo al destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, basándose en el CCC y en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, así como por aplicación de la jurisprudencia del TJUE y TS, haciendo inciso en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016; y en tercer lugar, y en lo referente al carácter habitual de la vivienda, la registradora justifica su nota por incumplimiento del artículo 21 de la Ley hipotecaria y se mantiene la calificación efectuada.

     VI     En la Resolución del presente recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles de Cataluña.

FUNDAMENTOS DE DERECHO :

     Primero.- Determinación de la competencia para la Resolución del recurso

     1.1 El recurrente interpone el recurso ante la propia registradora del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona, y a la vez ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas en base a lo dispuesto en la Ley 5/2009 de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que tienen que inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, y por remisión de esta, el artículo 325.b) de la Ley hipotecaria.

     1.2 A la vista de lo que se indica en el punto 1.1, esta Dirección General se tiene que pronunciar, en primer lugar, sobre la propia competencia de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril. Como se ha dicho en las resoluciones de esta Dirección General de fechas 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006 y hemos dicho después en otras ocasiones y, por todas, en nuestra Resolución de 10 de junio de 2010 confirmada por Acto Resolutorio del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2012, el punto de partida para determinar la competencia tiene que ser una interpretación finalista de la norma. El artículo 129 del Estatuto de autonomía de Cataluña de 2006, atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado . La competencia exclusiva exige que la Generalidad cuente con los mecanismos adecuados para controlar la aplicación del derecho propio. De aquí viene que el artículo 147.2 del Estatuto de autonomía establezca que le corresponde la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán. Y de aquí viene, también, que la Administración de la Generalidad quede obligada a velar con constancia para que esta competencia sea respetada en un marco de colaboración leal entre administraciones.

     1.3 El punto de referencia para la determinación de la competencia de esta Dirección General tiene que ser el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, según el cual Esta ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción .

     1.4 En el caso presente, en primer lugar, la nota de calificación y el recurso versan sobre la aplicación del artículo 251-6 4.a) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, extremo en el cual coinciden tanto la registradora de la propiedad en su nota de calificación, como el notario autorizante de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria en el recurso planteado por este, a pesar de tener visiones opuestas en cuanto a su interpretación; en segundo lugar, el objeto de la presente compraventa se efectúa expresamente en carta de gracia, de conformidad con los artículos 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña comporta; y, en tercer lugar afecta a materia de viviendas de protección oficial, materias que implican que sea competente esta Dirección General para resolver el presente recurso.

     Segundo.- Sobre si se ajusta la hipoteca en la que se subroga el adquirente de la finca a los requisitos y obligaciones exigidos en el Código de consumo de Cataluña, y en caso contrario si eso puede ser motivo para suspender la inscripción

     2.1 Ha quedado acreditado que el adquirente se subrogó en el préstamo otorgado en su día por parte de B. de S., S. A. al Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, hecho que según la registradora comporta una variación en el carácter de dicho préstamo, pasando de ser un préstamo al promotor, a ser un préstamo al consumidor. Que por este motivo dicha subrogación hipotecaria quedaría sujeto a lo estipulado en el artículo 251-6.4.a) del Código de consumo de Cataluña, por lo que respeta al tipo de interés de demora inicialmente pactado con el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona.

     2.2 Queda también acreditado que el comprador, M. A. T., no tiene la condición de promotor, dado que de la comparecencia ante el notario, se manifiesta que ostenta la profesión de mecánico, extremo que comporta que el nuevo adquirente de la vivienda y obligado por la subrogación hipotecaria tendría la condición de consumidor, teniendo que regularse la relación entre las partes por la normativa de créditos hipotecarios con los consumidores y usuarios.

     2.3 Es cierto que el artículo 251-6 de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña cuando habla de Precios de los servicios , estipula en el apartado 4 que En los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las cláusulas siguientes: a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato , tipo de interés de demora que no consta reflejado en la escritura otorgada ante el notario recurrente, el cual en el apartado de Cargas manifiesta textualmente De la referida nota simple informativa resulta que la finca anteriormente descrita se encuentra afecta a una hipoteca constituida a favor de B. de S., S. A., mediante escritura autorizada por mí, ..., el día 9 de julio de 2013, para garantizar la devolución del principal de un préstamo concedido al Patronato, en razón del cual la finca descrita quedó respondiendo de la suma de setenta y cinco mil novecientos treinta y ocho euros treinta y cuatro céntimos, de principal, más prestaciones accesorias correspondientes .

     2.4 La escritura otorgada ante el notario recurrente, en su apartado segundo se cita textualmente, con relación al adquirente qué ...en las obligaciones personales se subroga, aceptando el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, de la que manifiesta tener copia, y se obliga al cumplimiento de todos los pactos y condiciones , hecho que esta Dirección General no tiene que dudar de que el comprador hubiera sido debidamente informado en cuanto al tipo de interés de demora aplicable en el supuesto de demora. En todo caso y si no es así, podría haber una falta del derecho del consumidor a la información previa relativa al contrato de crédito o préstamo hipotecario regulado por el artículo 262-4.1 del Código de consumo de Cataluña, extremo no alegado por la registradora en su nota de calificación y por lo tanto esta Dirección General no puede entrar a valorar de oficio.

     2.5 Tenemos que hacer constar, que cualquier subrogación hipotecaria no comporta necesariamente que haya ninguna modificación en las condiciones del préstamo inicial y debidamente inscrito en su día en el Registro de la Propiedad correspondiente, extremo alegado por el notario en el escrito de interposición del recurso, concretamente en el fundamento de derecho Cuarto , ..., la conversión de una forma de pago del precio, pago por subrogación, en la constitución de un nuevo préstamo al adquirente consumidor, sujeto a una legislación y jurisprudencia posterior a la fecha en que se constituyó el préstamo inicial , extremo que no se ajusta a la realidad, según se desprende de la nota simple informativa incorporada a la escritura que nos ocupa, ya que el propio notario recurrente, obvia que la hipoteca constituida inicialmente entre el B. de S., S.A. y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, y registrada en la inscripción 2ª, tomo 576, libro 250, folio 127 de fecha 25.7.2013, modificada por la inscripción 3ª, fue nuevamente modificada el día 2.2.2017 por el mismo notario recurrente, en el acta de enmienda otorgada el 23.2.2017, en la cual el propio B. de S., S.A. y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, modifican la responsabilidad hipotecaria de las diferentes fincas ofertas en garantía, y en especial la de la finca que nos ocupa, siendo la nueva responsabilidad, entre otros: 3. Dos años de intereses de demora, ahora bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses, estos sólo quedarán garantizados con hipoteca hasta un máximo del diez por ciento anual... , fecha de modificación hipotecaria posterior a la legislación y jurisprudencia invocado por la registradora en su informe vigente y de plena aplicación al presente caso que nos ocupa.

     2.6 Es evidente que el máximo del diez por ciento anual fijado en la modificación hipotecaria de fecha 2.2.2017, y como mínimo para el año de firma de la escritura efectuada el 20.4.2017, supera lo que se establece por el artículo 251-6.4.a), de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña, con relación a los préstamos a consumidores, ya que el interés legal del dinero para el año 2017, está establecido en un tres por ciento anual, siendo por lo tanto el interés de demora modificado por la entidad bancaria y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, superior tres veces el que establece el Código de consumo de Cataluña, hecho que no tendría su razón de ser si en la última modificación hipotecaria efectuada en su día, antes de la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria se hubiera estipulado el que establece literalmente el referido artículo 251-6.4.a) del Código de consumo de Cataluña.

     2.7 De todas formas, la modificación hipotecaria de fecha 2.2.2017, debidamente inscrita por la registradora recurrente sin poner ningún tipo de objeción, establece que los intereses moratorios sólo quedarán garantizados por la hipoteca hasta un máximo del diez por ciento anual... , no comportando que, en el supuesto de una posible ejecución hipotecaria posterior en caso de impago, la entidad financiera ejecutante reclame los intereses superiores al estipulado por el artículo 251-6.4.a), de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña, ya que en la modificación hipotecaria efectuada se establece un máximo del diez por ciento anual , y aparte del máximo estipulado, la posible condena en el pago de los intereses de demora, es facultad única y exclusiva de los tribunales de justicia que lo tienen que determinar en el momento de la Resolución judicial correspondiente, en base a lo que reclame la entidad financiera por una parte; a la condición de consumidor o no del ejecutado, por otra en el momento de la reclamación; y, a la legislación aplicable vigente en el momento de instarse la ejecución hipotecaria. Incluso, el órgano jurisdiccional lo puede apreciar de oficio en el momento de dictar la correspondiente Resolución judicial tal como se ha venido llevando a cabo por los mismos y consta en numerosas sentencias sobre la materia.

     2.8 Las disposiciones del Código de consumo de Cataluña que protegen a los consumidores y usuarios tiene que prevalecer sobre inscripciones preexistentes que sean contrarias al mismo Código de consumo o que pueda perjudicar a dichos consumidores y usuarios, y quien tiene la tutela judicial efectiva son los tribunales de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución española.

     2.9 Es más, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas, establece textualmente en el artículo 6.1: Los estados miembros tienen que establecer que no vincularán al consumidor, con las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuran en un contrato celebrado entre este y un profesional y tienen que disponer que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

     Esta regulación comporta que no es necesaria una sentencia que declare la nulidad de la cláusula abusiva, tal como ha manifestado la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon, C243/08: El artículo 6, apartado primero de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene que interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que no es necesario que aquel haya impugnado previamente con éxito la mencionada cláusula.

     2.10 Aparte del anterior, en el presente caso, estamos ante una escritura de subrogación hipotecaria, en la cual se utiliza la subrogación como medio de pago y se elige un tipo de interés variable, sin hablarse ni de los intereses de demora, ni de ninguna otra cuestión relevante del préstamo hipotecario inicialmente firmado por la entidad financiera y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona.

     Como señala el notario recurrente al citar la RDGRN de 9 de octubre de 2015 que dice textualmente que en las escrituras de modificación de préstamos o créditos hipotecarios... no es necesario realizar una adaptación de todas las cláusulas a las distintas reformas legislativas que se hubieran aprobado desde el otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución . Esta doctrina no comporta que el Código de consumo no sea de rigurosa aplicación a los intereses de demora a los cuales tenga que hacer frente el deudor subrogado o los deudores adquirentes posteriores (con justo título de adquisición), y que el artículo 251-6.4.a) del Código de consumo no produzca los efectos establecidos por el mismo a favor del consumidor en el supuesto de ejecución hipotecaria posterior, limitándose los intereses de demora a lo regulado y vigente en el momento de la ejecución de acuerdo con lo que establece el Código de consumo. No hace falta una modificación a la carta para cada modificación legislativa que se produzca.

     Tercero.- Sobre la necesidad de manifestación expresa del carácter habitual de la vivienda

     3.1 El artículo 21.1 de la Ley hipotecaria, manifiesta que Los documentos relativos a contratos o actos que tengan que inscribirse expresarán, al menos, todas las circunstancias que necesariamente tiene que contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos , y en el apartado 3 del mismo artículo, se establece que En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda tiene que constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presume, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución . Por lo tanto, el apartado 1 del artículo 21 referenciado, obliga a expresar, entre otros, las circunstancias que afectan a las fincas, y por otra parte, si bien, el apartado 3 del mismo artículo se expresa de forma clara e imperativa que cuando los préstamos hipotecarios se refieran a vivienda, se tiene que expresar el carácter habitual o no de la vivienda que se hipoteca, y el apartado segundo, aunque se admite prueba en contrario, se presume, en las ejecuciones judiciales, que es vivienda habitual si se hace constar en la escritura de constitución, motivo por el cual se tiene que entender que cuando una norma determina las circunstancias de una inscripción -carácter habitual o no de la vivienda-, está exigiendo que esta circunstancia se haga constar en la escritura pública que se otorga ante fedatario público, si bien se tiene que hacer constar en la escritura de constitución y no se exige que sea en otra posterior.

     3.2 El artículo 173 del Decreto de 2 de junio de 1944, del Reglamento de organización y régimen del notariado en materia de ingreso en el cuerpo de notarios , establece de forma clara que En todo caso, el notario tiene que cuidar de que el documento inscribible en el Registro de la Propiedad inmueble, intelectual, industrial, mercantil, de aguas o de cualquier otro que exista ahora o en un futuro, se consignen todas las circunstancias necesarias para la inscripción, según la respectiva disposición aplicable a cada caso, se tiene que tener cuidado además que tal circunstancia no se exprese con inexactitud que dé lugar a error o perjuicio para terceros , circunstancia que en la escritura no consta reflejada por parte del notario recurrente, la condición de habitual o no de la finca hipotecada, no se especifica expresamente, cuáles son las circunstancias necesarias para su inscripción.

     3.3 A pesar de lo anterior, no podemos estar de acuerdo con la calificación de la registradora, en denegar la inscripción por este motivo, ya que como muy bien dice el notario recurrente, el propio artículo 78.2 de la Ley 18/2014 de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, de forma imperativa estipula que Las viviendas con protección oficial se tienen que destinar a residencia habitual de los propietarios u ocupantes. En ningún caso se pueden destinar a segunda residencia o a otros usos incompatibles con la vivienda. Se considera que una vivienda no se destina a domicilio habitual y permanente si los titulares de la obligación están tres meses seguidos al año sin ocuparlo y no hay una causa que lo justifique. El incumplimiento de esta condición es un incumplimiento de la función social y, sin perjuicio de las sanciones aplicables, legitima a la Administración para ejercer la acción expropiatoria de una manera inmediata.

     También el artículo 56.1 del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, al regular el Destino y ocupación de las viviendas con protección oficial , establece Las viviendas con protección oficial se tienen que destinar a residencia habitual y permanente, y en ningún caso se pueden destinar a segunda residencia o a otro uso incompatible con la vivienda , hecho que comporta obligatoriamente que la vivienda mencionada se tenga que destinar a residencia habitual del adquirente.

     3.4 Por lo tanto es innegable la consideración de vivienda habitual de la vivienda adquirida por el comprador por ser la misma de protección oficial y de promoción pública, se exprese o no en la escritura de subrogación hipotecaria objeto del presente recurso.

Resolución:

     Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral.

     Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso mediante demanda, ante el Juzgado de 1ª Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009 de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

     Barcelona, 13 de octubre de 2017

     Xavier Bernadí i Gil

     Director general de Derecho y Entidades Jurídicas

OBSERVACIONES :

DOG Cataluña nº número 748, del lunes 30 de octubre de 2017.

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