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DERECHO DE APROVECHAMIENTO HIDRÁULICO PARCIAL.

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    Resolución JUS/1678/2009, de 11 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 21 de mayo de 2009 que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por E. y M. A. del B., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa.

    En fecha 21 de mayo de 2009, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por E. y M. A. del B., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa que deniega la inscripción de un derecho de aprovechamiento parcial.

    De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;

    En uso de las competencias que tengo atribuidas,

    Resuelvo:

    Dar publicidad a la Resolución de 21 de mayo de 2009, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por E. y M. A. del B., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa que deniega la inscripción de un derecho de aprovechamiento parcial.

    Barcelona, 11 de junio de 2009

    Elena Lauroba Lacasa

    Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas

ANEXO

RELACIÓN DE HECHOS:

    Resolución de 21 de mayo de 2009, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. y M. A. del B., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa que deniega la inscripción de un derecho de aprovechamiento parcial.

    I    Mediante escritura autorizada el 12 de agosto de 2008 por el notario de Manresa Alexandre Nielles Sánchez, núm. 1437 de protocolo, la sociedad C. C., SL, vende a la compañía E. y M. A. del B., SL, la concesión del salto de agua correspondiente a la .fábrica vieja. de C., de la cual es titular la vendedora, con todos los derechos accesorios e inherentes a la concesión. La sociedad vendedora concede a la sociedad compradora, con el carácter de condición esencial de la compraventa, un derecho de aprovechamiento parcial exclusivo para el titular de la autorización administrativa de aprovechamiento hidráulico mencionado, que faculta para poseer y utilizar las siguientes instalaciones: a) las instalaciones ubicadas dentro de la finca registral 1202 de Callús que consisten en planta baja, por una sala generador, una sala compuerta, una sala transformador y un trastero, ocupando 177 m²; y en planta sótano (-1), por los espacios que ocupa la turbina, ocupando un total de 26,23 m²; también forman parte de estas instalaciones, aunque físicamente están separadas, una estación transformadora al servicio específico de la Central, con los equipos de recuento con media tensión; y b) las instalaciones ubicadas en la finca 350 de Callús, compuestas por un canal o acequia de paredes de piedra, de longitud aproximada 355 metros, de medidas aproximadas 5 metros de ancho por 3 de profundidad, que recoge el agua directamente del río Cardener y la conduce, atravesando toda la finca, a las instalaciones mencionadas con la letra a). El derecho de aprovechamiento quedará vigente mientras esté en vigor la concesión administrativa, con la duración máxima de 99 años. Este derecho quedará vigente aunque la compradora transmita su derecho a terceros, quedando este derecho en favor del nuevo comprador. También quedará vigente aunque la sociedad C. C., SL, transmita las fincas donde se ubican las instalaciones a terceras personas. La compraventa y el derecho de aprovechamiento se sujetan a la condición resolutoria de que la Agencia Catalana del Agua autorice la cesión de la concesión del salto de agua.

    II    De las manifestaciones de los otorgantes y de la documentación complementaria testimoniada en la escritura resulta que la sociedad C. C., SL, no tiene inscrito a su favor en el Registro de Aguas el derecho al aprovechamiento del salto correspondiente a la .fábrica vieja., pero consta aprobada provisionalmente la transferencia del mencionado aprovechamiento a su favor. En la escritura, la sociedad vendedora asume la obligación de inscribir a su favor de forma definitiva este aprovechamiento, como condición esencial del contrato.

    III    El mismo día de su otorgamiento la escritura se presentó en el registro de la propiedad núm. 2 de Manresa, donde motivó el asentamiento de presentación 443 del diario 107. Retirado el documento por voluntad de su presentante, fue nuevamente aportado al Registro el día 3 de octubre de 2008, y el día 21 de octubre Esmeralda Pascual Chércoles, registradora del mencionado registro, extendió la correspondiente nota de calificación en la cual suspende la inscripción de la venta de la concesión administrativa del salto de agua y deniega la inscripción del derecho de aprovechamiento parcial y exclusivo. La suspensión de la inscripción de la venta de la concesión se fundamenta en el hecho de que no consta previamente immatriculada la concesión, falta el requisito del tracto sucesivo para la inscripción a favor de la sociedad compradora, y por no cumplirse las exigencias de la Ley de aguas porque el transmitente no tiene el título definitivo de la concesión, no tiene inscrito su aprovechamiento en el Registro de aguas y no acredita la previa autorización administrativa para transmitir su derecho. La denegación de la inscripción del derecho de aprovechamiento parcial y exclusivo se fundamenta en los siguientes defectos inenmendables: 1) El aprovechamiento se concede para utilizar y poseer unas instalaciones que tienen relación con el contenido propio de la concesión. Esto implica la cesión de parte del contenido de la concesión sin sujetarse a los requisitos de la Ley de aguas, ya que la constitución de este aprovechamiento no es la constitución de un derecho desligado de la utilización del agua. 2) Aunque se considerara el aprovechamiento de las instalaciones descritas de forma aislada del aprovechamiento de las aguas, no se puede inscribir en el registro de la propiedad porque las máquinas de producción eléctrica y otras instalaciones o bien son bienes muebles, que quedan fuera del registro de la propiedad, o bien son cualidad de la finca que no pueden ser objeto de tráfico jurídico de forma independiente de ésta, o bien son inmuebles por razón de su destino y tendrían que ser objeto de inscripción en hoja registral independiente, lo cual falta en este caso. Finalmente la registradora cree de dudosa aplicación a este caso el artículo 563.1 del Código civil de Cataluña, ya que la frase .aprovechamiento parcial y exclusivo. y la genérica de .poseer y utilizar las instalaciones que constan descritas. tienen un carácter indeterminado y omnicomprensivo que ni en cuanto a la tipicidad del derecho, extensión parcial del mismo, y situación precisa dentro de los predios, ni en cuanto a los límites y condiciones para su ejercicio, cumplen las condiciones del principio de especialidad exigidos por la Ley hipotecaria, para poder crear por pacto entre particulares una atípica servidumbre personal extraña al Código civil de Cataluña sobre determinados bienes e instalaciones que constan en unas fincas.

    IV    La calificación mencionada fue notificada al interesado y al notario autorizante el mismo día en que se dictó. El 21 de noviembre se recibió en el Registro un escrito de los representantes de la sociedad E. y M. A., SL, en el cual se interpone recurso contra esta calificación. En este escrito la sociedad recurrente interpone recurso exclusivamente contra la denegación de la inscripción del derecho de aprovechamiento parcial y exclusivo. En él se alega que las instalaciones e infraestructuras hidráulicas privadas no son parte del dominio público hidráulico, y no están comprendidas en la Ley de aguas (artículos 1 y 2 de la Ley de aguas). Las instalaciones que son objeto del derecho de aprovechamiento parcial son instalaciones privadas y su explotación exige libre acuerdo entre las partes (artículo 70 de la Ley de aguas). El contenido del derecho de aprovechamiento no coincide con el de la concesión de aguas, ya que una cosa es el derecho de utilizar las aguas y otra las instalaciones necesarias para su explotación. Estas instalaciones no son independientes de la finca donde se encuentran, sino que son parte integrante de estas fincas. La constitución del derecho de aprovechamiento está especialmente autorizada por el Código civil de Cataluña (artículos 563-1 y 2) y cumple todos los requisitos de determinación.

    V    El notario autorizante emitió informe en escrito recibido el día 1 de diciembre, en el cual diferencia entre las obras e instalaciones dentro del dominio público hidráulico, sujetos al requisito de la concesión administrativa, y las infraestructuras situadas en fincas privadas que o bien se adquieren por expropiación o bien se obtienen del propietario de las fincas por un título jurídico según las normas de derecho privado, que permitan utilizar la parte de finca que necesita. Las infraestructuras objeto del derecho de aprovechamiento son privadas. El derecho de aprovechamiento constituido es válido dentro de las reglas del numerus apertus del derecho registral español, pero además, está especialmente admitido en el derecho civil catalán por los artículos 563-1 y siguientes. El derecho de aprovechamiento parcial del Código no sólo permite aprovechamientos puntuales sino también derechos como lo que se constituye en la escritura. El derecho no recae sobre bienes muebles sino claramente sobre la finca grabada.

    VI    El 2 de diciembre de 2008, la registradora remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, con entrada el día 9, con informe en el cual reitera las mismas argumentaciones contenidas en la nota de calificación. Mediante escrito de 16 de febrero de 2009 la directora general de los Registros y del Notariado remite a esta Dirección General el expediente, con entrada el día 26 de febrero.

    VII    En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad de Cataluña.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

    Primero.- El aprovechamiento de aguas públicas y la utilización de instalaciones privadas

    1.1 El objeto de este recurso consiste en determinar si se puede constituir e inscribir un derecho de aprovechamiento de unas instalaciones situadas dentro de unas fincas registrales cuando estas instalaciones se utilizan para el aprovechamiento de aguas públicas.

    1.2 La primera objeción para impedir la inscripción de este derecho que hace la registradora es que el derecho de aprovechamiento de las instalaciones privadas forma parte del derecho a aprovechar las aguas públicas y tiene que sujetarse a los requisitos que establece la legislación sectorial, ya que son derechos que no pueden entenderse desligados el uno del otro. En consecuencia, la registradora entiende que la inscripción del derecho de aprovechamiento está sujeta a los mismos requisitos que la inscripción del derecho de aprovechamiento de las aguas públicas: la obtención de la correspondiente concesión administrativa, inscripción del aprovechamiento al Registro Administrativo de Aguas y la autorización administrativa previa de la transmisión de la concesión. Igualmente, por aplicación del principio de tracto sucesivo, se exigirá la previa inscripción de la concesión a favor del transmitente.

    1.3 La normativa que regula el aprovechamiento de las aguas está contenido en el Real decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, en el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de aguas. El artículo 52 de esta norma establece que el derecho de uso privativo del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa. Estas concesiones se regulan en los artículos 59 y siguientes. La transmisión de los derechos de aprovechamiento se regula en los artículos 63 y siguientes. La concesión de aguas públicas puede inscribirse en el registro de la propiedad (artículos 31 y 64 del Reglamento hipotecario), donde abrirá hoja propia. Esta inscripción requerirá la previa en el Registro Administrativo de Aguas (artículo 68 del Texto refundido de la Ley de aguas y 64 del Reglamento hipotecario).

    1.4 Ahora bien, toda la normativa mencionada va referida al aprovechamiento de las aguas públicas. Para obtener este aprovechamiento es necesaria la correspondiente concesión administrativa. Pero para el aprovechamiento de estas aguas públicas puede ser necesario utilizar instalaciones de propiedad privada, que no disfrutan del carácter demanial de las aguas, y en consecuencia, no se les puede aplicar su régimen jurídico. Así, el artículo 70 del mismo Texto refundido establece que cuando la realización material de las cesiones acordadas requiera la utilización de instalaciones o infraestructuras de propiedad de terceros, su uso se establecerá por libre acuerdo entre las partes.

    1.5 Las instalaciones que son objeto del aprovechamiento parcial constituido en el título presentado son un edificio destinado a sala generadora, compuerta, transformador, trasteros, estación transformadora y canal. Estas instalaciones están situadas en una finca de propiedad particular. No puede confundirse el objeto de la concesión, es decir, el aprovechamiento de las aguas, con el uso de unas instalaciones de titularidad privada. El aprovechamiento de las aguas públicas queda sujeto a toda la normativa general del uso de bienes de dominio público, en especial a la legislación de aguas, mientras que el uso de las instalaciones hidráulicas privadas se somete al derecho privado, en este caso el Código civil de Cataluña.

    1.6 Por todo eso, se tiene que revocar el primero de los motivos que constan en la nota de calificación para impedir la inscripción del derecho de aprovechamiento parcial.

    Segundo.- La naturaleza de los bienes objeto del derecho de aprovechamiento

    2.1 El segundo motivo para denegar la inscripción del derecho de aprovechamiento está relacionado con la naturaleza de los bienes que son objeto de este derecho. La registradora entiende que los bienes objeto del aprovechamiento pueden ser considerados de tres maneras: a) las máquinas como bienes muebles; b) las otras instalaciones de fábrica, como calidad de la finca; c) todos en conjunto, como inmuebles en razón a su destino. En consecuencia, dice la registradora, si son muebles, no pueden inscribirse en el registro de la propiedad inmobiliaria; si son calidad de la finca, no pueden ser objeto de tráfico independiente de ésta; si son inmuebles por razón de su destino, será necesaria la previa inscripción de todo el conjunto industrial como finca independiente.

    2.2 Tampoco podemos confirmar este segundo defecto. El derecho de aprovechamiento parcial que se pide inscribir recae sobre unas instalaciones que hemos relacionado en los hechos, las cuales forman parte de las fincas en la que están situadas. Algunas de estas instalaciones son construcciones, que forman parte de la finca por efecto de la accesión. El artículo 511-2.a) del Código civil de Cataluña considera inmuebles el suelo, las construcciones y las obras permanentes. El artículo 542-1 del Código civil de Cataluña determina que la propiedad de un inmueble atribuye el derecho de adquirir el que se le une. El artículo 542-3 añade que las edificaciones situadas en una finca pertenecen a los propietarios de la finca por derecho de accesión inmobiliaria. Otras de estas instalaciones podrían calificarse de bienes muebles incorporados de forma fija a un inmueble, del cual no pueden separarse sin deterioro, las cuales forman parte de este inmueble (artículo 511-2.c, Código civil de Cataluña). En consecuencia, el derecho de aprovechamiento parcial no recae sobre muebles sino sobre la finca en la cual están situadas o incorporadas las instalaciones. Así lo reconoce la registradora con respecto a las instalaciones de fábrica, si bien para concluir que no pueden ser objeto de tráfico jurídico independiente de la finca, cuestión que analizaremos en el fundamento siguiente.

    2.3 La calificación de estas instalaciones como inmuebles, incorporados en la finca de la cual forman parte, no puede llevar a exigir la apertura de una hoja registral específica para la explotación industrial. Esta posibilidad, que reconoce el artículo 8 de la Ley hipotecaria, no es más que el derecho del propietario de diferentes fincas que constituyen una explotación industrial que forman un cuerpo de bienes unidos y dependientes entre ellos a agruparlos en una única finca registral, aunque las fincas que lo componen no sean limítrofes. Ahora bien, esta posibilidad nunca puede interpretarse como una obligación del propietario.

    Tercero.- El derecho de aprovechamiento parcial

    3.1 La denegación de la inscripción del derecho de aprovechamiento se fundamenta también en el hecho de que no es aplicable a este supuesto el derecho de aprovechamiento parcial regulado en el Código civil de Cataluña, porque excede de los límites, contenido y finalidad legal, por su carácter indeterminado y contrario al principio de especialidad.

    3.2 La inscripción de un derecho en el registro de la propiedad exige que las partes lo configuren claramente con carácter real, que se delimite de forma suficiente su contenido y la finca o fincas afectadas, por exigencia del principio de especialidad registral, y que no contradiga ninguna norma imperativa del ordenamiento jurídico.

    3.3 Se pide inscribir el derecho a poseer y utilizar las instalaciones anteriormente referidas, las cuales están situadas en dos fincas registrales. La voluntad de las partes de configurar este derecho como real es clara, como lo prueba el hecho de que pidan la inscripción en el registro de la propiedad y resulta además del pacto según el cual el derecho subsistirá aunque las fincas grabadas se transmitan en terceros. En ningún caso se infringe el principio de especialidad registral ya que las partes definen con claridad el contenido y la extensión del derecho que constituyen. Con respecto a su estatuto jurídico, los contratantes han acudido a la figura del aprovechamiento parcial de los artículos 563-1 a 563-4 del Código civil de Cataluña, es decir, un derecho real, que se establece a favor de una persona sobre una finca ajena, con independencia de toda relación entre fincas y que permite que el titular del derecho aproveche alguna de las utilidades de la finca grabada, pero sin excluir la posesión material del propietario; posesión que, obviamente, no puede comportar ningún perjuicio ni disminución en el derecho constituido. Los contratantes podrían haber acudido también a otras figuras jurídicas como el usufructo especial sobre parte de la finca, pero su opción por el derecho de aprovechamiento parcial es igualmente legítima y tiene que respetarse al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de libertad civil (artículo 111-6 del Código civil de Cataluña).

    3.4 El derecho de aprovechamiento que se pide inscribir respeta los límites legales establecidos por el legislador. El artículo 563-1 dispone que los derechos de aprovechamiento se rigen en primer lugar por las normas de los artículos 563-1 en 563-4, y, en aquello que no se opongan, por su título de constitución, por la costumbre y por las normas del usufructo, en aquello a que sean compatibles. De la regulación legal resulta que el derecho tiene que ser temporal, con una duración máxima de 99 años, que en este caso coincide con la pactada en el título presentado. También se exige que el derecho se constituya con carácter real por el propietario de la finca y en escritura pública, y en este caso se han cumplido todos estos requisitos. La redimibilidad del artículo 563-3 es perfectamente aplicable.

    3.5 La inscripción del derecho de aprovechamiento parcial está expresamente reconocida por el mismo Código civil de Cataluña, cuando, en el artículo 563-2, establece que sólo es oponible a terceros si se inscribe en el registro de la propiedad. También las normas generales de los artículos 2.2 de la Ley hipotecaria y 7 de su Reglamento permiten su inscripción registral.

    3.6 En consecuencia, se tiene que rechazar también el último de los motivos de denegación que constan en la nota.

RESOLUCIÓN:

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

    Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.

    Barcelona, 21 de mayo de 2009

    Elena Lauroba Lacasa

    Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas

OBSERVACIONES:

    DOGC núm. 5404 - 19/06/2009.-    

    

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