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RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL, PRIMER TRIMESTRE DE 2019

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RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

PRIMER TRIMESTRE DE 2019

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación


ÍNDICE:
    1º. Resolución: Acción de nulidad de cláusula suelo. Novación del préstamo hipotecario.
    2º. Resolución: Anulabilidad por error vicio de adquisición de bono estructurado. Cómputo del plazo de caducidad de la acción.
    3º. Resolución: Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.
    4º. Resolución: Nulidad de contratos de permuta financiera. Transcurso del plazo para ejercitar la acción de nulidad.
    5º. Resolución: Efectos de la nulidad. Restitución recíproca. Obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.
    6º. Resolución: Efectos restitutorios de la nulidad de una cláusula suelo. Allanamiento de la parte recurrida al recurso de casación. No imposición de costas porque el allanamiento permite salvar las serias dudas de derecho derivadas de la actuación procesal del demandante.
    7º. Resolución: Cláusula suelo Novación por negociación.
    8º. Resolución: SWAPS. Defectos de información.
    9º. Resolución: Medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.
    10º. Resolución: EFECTOS DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO TRAS LA STJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 Y LOS AUTOS DE 3 DE JULIO DE 2019.

SELECCIÓN DE RESOLUCIONES:

1º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2118/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2118

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 549/2017

Nº de Resolución: 361/2019

Fecha de Resolución: 26/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia:

Acción de nulidad de cláusula suelo. Novación del préstamo hipotecario

Antecedentes del caso

1.- D. Armando y Dña. Amalia suscribieron con la Caja Rural de Asturias sendas escrituras de préstamo hipotecario el 14 de abril de 2008, por importe de 137.511,45 euros la primera y 30.048,89 euros la segunda, a interés variable, en las que se incluía una cláusula que limitaba al 3% anual la posibilidad de bajada del tipo de interés. La cláusula suelo empezó a tener efectividad a partir en el año 2009, pues como resultado de la primera revisión del tipo de interés, la suma del índice de referencia, el Euribor, y el diferencial quedó por debajo del suelo fijado en dicha cláusula.

El 20 de septiembre de 2012, los demandantes suscribieron con Caja Rural de Asturias una escritura de novación del préstamo hipotecario de mayor importe, en la que se amplió el capital prestado en 4.937,03 euros y se estableció un periodo de carencia de 18 meses durante el que solo se pagarían intereses. Como contrapartida, se fijó un periodo de seis meses durante el que se devengaría un interés del 3,5%, a partir del cual el interés a pagar sería el resultante de sumar al Euribor a un año, un diferencial que se elevaba a 1,25 puntos (en el préstamo original que era novado, ese diferencial era de 0,75 puntos) y se elevó el suelo desde el 3% al 3,5%.

2.- El 9 de octubre de 2015, los prestatarios interpusieron una demanda contra Caja Rural de Asturias en la que solicitaron la nulidad de las cláusulas suelo existentes tanto en los préstamos originales como en la novación. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas suelo incluidas tanto en los préstamos concertados el 14 de abril de 2008 como en la novación de los mismos concertada el 20 de septiembre de 2012 y acordó la restitución a los prestatarios de la totalidad de las cantidades que la entidad financiera había cobrado por la aplicación de tales cláusulas.

3.- Caja Rural de Asturias apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso. Confirmó la nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios concertados el 14 de abril de 2008, con restitución de lo cobrado por aplicación de tales cláusulas, pero dejó sin efecto la anulación de la cláusula suelo incluida en la escritura de novación modificativa del préstamo concertada el 20 de septiembre de 2012.

4.- Los demandantes han interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, basado en dos motivos, que ha sido admitido a trámite.

Formulación del primer motivo 

1.- El primer motivo se encabeza de este modo:

"Infracción del art. 1 LCGC en orden a la consideración de la cláusula suelo como una condición general de la contratación así como de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013".

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera la doctrina del Tribunal Supremo al no realizar el control de transparencia de la cláusula unilateralmente introducida por la Caja Rural en la escritura de novación por el simple hecho de tratarse de una novación, presumiendo una negociación inexistente.

Decisión del tribunal: carácter negociado de la cláusula

1.- La Audiencia Provincial afirmó en su sentencia:

"Ahora bien, esta doctrina [el control de transparencia] se asienta sobre el presupuesto de que la cláusula suelo tenga naturaleza de condición general de la contratación, es decir, que haya sido impuesta por la entidad financiera, resultando la misma ajena a un proceso de negociación entre los contratantes. Semejante carácter no es predicable en el caso enjuiciado, en el contrato de 2008 se pactó un tipo suelo del 3% que operó como tipo real mínimo en las revisiones anuales del interés de 2009, 2010, 2011 y 2012, la estipulación desplegó plenamente sus efectos de modo continuado y en septiembre de 2009 [en realidad, 2012] se nova el contrato, se pacta una modificación de su contenido, ampliando el importe del principal prestado, cambiando el tipo de interés variable y elevando el tipo suelo del 3% al 3,50%, dinámica que en si misma muestra una negociación que excluye directamente la base del control de transparencia en la cláusula suelo convenida en 2012".

2.- Por tanto, la Audiencia ha concluido que los hechos concurrentes (que no pueden ser modificados en casación) muestran que los prestatarios, siendo conocedores de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos, puesto que durante las anualidades 2009 a 2012 la cláusula desplegó sus efectos e impidió que el interés bajara por debajo del 3%, negociaron una novación del préstamo hipotecario en el que, como contrapartida a una ampliación del capital prestado y a la concesión de un periodo de carencia, se elevaron tanto el diferencial como el tipo del "suelo".

3.- De lo anterior se deriva que lo que los demandantes están impugnando en este motivo no es la valoración jurídica relativa a la conceptuación de una cláusula como no negociada y, como tal, susceptible del control de transparencia al estar incluida en un contrato concertado por un profesional con unos consumidores, sino la propia base fáctica sentada por la sentencia de la Audiencia Provincial. Mientras que la valoración jurídica, esto es, qué puede considerarse como "imposición" a efectos de considerar que una cláusula constituye una condición general de la contratación, puede ser objeto del recurso de casación, la base fáctica sobre la que se asienta tal valoración no puede ser cuestionada en tal recurso.

4.- La consecuencia de lo anterior es que el motivo debe ser desestimado.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo 

El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base.

Formulación del tercer motivo 

1.- El tercer y último motivo del recurso se encabeza con este epígrafe:

"Infracción de los artículos 1310 y 1208 del CC".

2.- En el desarrollo del motivo se alega que, al ser absoluta la nulidad de la cláusula que estableció el suelo en la primera escritura de préstamo hipotecario, no era susceptible de convalidación posterior; y que al ser nula la obligación primitiva, lo es también la obligación resultante de la novación.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo 

1.- La cuestión suscitada en este motivo del recurso de casación ha sido ya resuelta por esta sala en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, en la que declaramos lo siguiente:

"2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

 " La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

" 3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

" La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

" La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

" 4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

" Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre "la adecuación entre precio y retribución" o "los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

"El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC, si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

"Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

"Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

"El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes. [...]

"6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

"En el caso resuelto por la  sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

"En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, "pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria". En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art.1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

"Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril, necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

"En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente".

En la misma línea nos hemos pronunciado en la posterior sentencia 548/2018, de 5 de octubre.

2.- En el supuesto objeto del presente recurso, el límite a la variabilidad pactado en la novación del contrato no era inferior, sino superior. Pero lo relevante es que se trató de una cláusula negociada, puesto que a cambio de esa elevación del "suelo" y del diferencial, l los prestatarios obtuvieron una ampliación del capital y un periodo de 18 meses de carencia en la amortización del capital, por lo que la doctrina establecida en esta sentencia resulta plenamente aplicable.

2º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2155/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2155

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 256/2017

Nº de Resolución: 365/2019

Fecha de Resolución: 26/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Anulabilidad por error vicio de adquisición de bono estructurado. Cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Resumen de antecedentes  

1.- El 25 de junio de 2008, D. Fulgencio y Dña. Paulina adquirieron a Bankinter S.A. un producto financiero, denominado "Bono Santef 5", por importe de 75.000, y vencimiento el 30 de junio de 2013.

2.- En julio de 2009 se notificó a los inversores que se había cumplido la primera fecha de posible cancelación anticipada y que, dados los resultados de los productos referenciados, no se pagaría el cupón del 22% pactado, así como que el valor del bono ya no era de 75.000, sino de 63.630.

3.- Al cumplirse el plazo de vencimiento pactado para la inversión, los inversores habían perdido 40.191,62.

4.- El 23 de octubre de 2014, los Sres. Fulgencio y Paulina presentaron una demanda contra la entidad comercializadora, en la que solicitaron: (i) la nulidad radical de la referida adquisición, con restitución de las prestaciones; (ii) la anulabilidad por error vicio del consentimiento, con restitución de las prestaciones; (iii) la resolución del contrato, por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con restitución de las prestaciones; y (iv) la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC , por importe de 75.000 €, más el interés legal desde el 25 de junio de 2008.

5.- La sentencia de primera instancia estimó la acción de anulabilidad, al considerar, resumidamente, que la falta de información precontractual había determinado el error en el consentimiento de los demandantes y ordenó la restitución de las prestaciones.

6.- El recurso de apelación de la entidad demandada fue estimado por la Audiencia Provincial, que consideró caducada la acción de anulabilidad, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

Motivos de casación. Caducidad de la acción de anulabilidad. Resolución conjunta 

Planteamiento:

1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, representada por las sentencias de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015 , en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015 , por incorrecta aplicación de dicha jurisprudencia a un supuesto para el que no está contemplada.

El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con las mismas sentencias antes citadas, en cuanto al grado de conocimiento del error padecido por los demandantes, como desencadenante del plazo de caducidad.

2.- En contra de lo alegado por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, el mismo resulta admisible, porque se formula por interés casacional por oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo, como demuestra la concreta cita de las sentencias de esta sala que considera infringidas. Que, además, la parte recurrente haga referencia argumental a la existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales para poner de manifiesto las dudas que pudo suscitar la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, no significa que se formule el recurso por esa vía.

3.- Como quiera que los tres motivos se refieren a la misma cuestión jurídica e invocan como infringidos el mismo precepto legal e idéntica jurisprudencia de esta sala, deben ser resueltos conjuntamente.

Decisión de la Sala:

1.- Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio estaba fijado contractualmente en el 30 de junio de 2013, el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no pudo ser anterior a dicha fecha. Y puesto que la demanda se presentó el 23 de octubre de 2014, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.

3.- En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y también con carácter previo a resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, asumir la instancia para resolver el recurso de apelación, respecto de aquellas alegaciones diferentes a las de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación 

1.- Respecto al error en la valoración de la prueba en cuanto a la información suministrada por Bankinter, para que exista asesoramiento no hace falta que se haya celebrado un contrato ad hoc , ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el inversor y la entidad financiera sino que, conforme a la  STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ,  Genil 48 ), cuya doctrina ha sido asumida por esta sala en numerosas resoluciones, basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.- En la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 201, y  559/2015, de 27 de octubre ).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios sentencia 689/2016, 23 de noviembre, con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre).

3.- En este caso, no consta que, con antelación a la suscripción del contrato, los clientes fueron informados con claridad de los riesgos reales de la inversión, ni de que incluso podrían perder todo el capital. La ficha que se dice que se entregó, que no consta que fuera con antelación, sino en el mismo momento de la firma de la orden de adquisición, tras una somera información telefónica, no es clara y, desde luego, los gráficos que se insertan en el recurso de apelación y se reproducen a continuación no son suficientemente expresivos de dichos riesgos para personas que no tengan conocimientos financieros:                                     

De hecho, cuando los demandantes reclamaron ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, este organismo emitió la Resolución CNMV R/6312/2013-IF, de 27 de mayo de 2014 (documento 14 de la demanda), en la que indicaba expresamente que no constaba que Bankinter se hubiera informado sobre su perfil como clientes ni hubiera recabado los datos necesarios para aconsejar la idoneidad del producto, así como que en la fase precontractual no informó sobre los riesgos del producto, lo que no hizo hasta la firma de la orden de compra.

Y la advertencia genérica de que el producto puede producir tanto beneficios como pérdidas, tampoco cumple las exigencias del art. 79 bis LMV, ya en vigor cuando se contrató el producto, sino que, como hemos dicho en múltiples resoluciones, es una mera ilustración sobre lo obvio.

4.- Del mismo modo, que el Sr. Fulgencio tuviera experiencia inversora en renta variable no supone que tuviera conocimientos financieros sobre productos complejos y de alto riesgo, ni mucho menos que ello eximiera a Bankinter de sus obligaciones de información sobre los riesgos.

5.- En consecuencia, deben confirmarse plenamente las conclusiones de la sentencia de primera instancia relativas a que los demandantes fueron asesorados para la suscripción de un producto que supuestamente les ofrecería una alta rentabilidad, pero se les ocultó información relevante sobre su naturaleza y riesgos, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que deba considerarse probado que, cuando suscribieron el producto, los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere a los riesgos de pérdida del capital invertido.

6.- Lo expuesto conlleva que deba desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Bankinter y confirmarse la sentencia de primera instancia. Lo que, a su vez, hace que no sea necesario el examen de las pretensiones subsidiarias, relativas a la resolución del contrato y a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, a las que se contrae el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya resolución también deviene innecesaria.

3º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2117/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2117

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 109/2017

Nº de Resolución: 360/2019

Fecha de Resolución: 26/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

 Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Resumen de antecedentes 

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 27 de septiembre de 2007, Dántoles, S.L. concertó con BBVA una permuta financiera de tipos de interés, por un nocional de 800.000 euros, para cubrir el riesgo de la variabilidad del interés del préstamo hipotecario que había sido suscrito el 1 de abril de 2004.

El 9 de noviembre de 2007, Mandent Medical, S.L. concertó con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 1.290.000 euros, que contenía un derivado implícito. El préstamo fue avalado por Torcuato y María Cristina.

2. En una demanda conjunta, Torcuato, María Cristina, Mandent Medical, S.L. y Dántoles, S.L. pidieron que fuera declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento tanto del swap explícito (contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés), como del derivado financiero implícito incorporado en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de noviembre de 2007. Consecuencia de la nulidad, pedían la condena a la restitución de las cantidades cobradas al demandante en aplicación de la permuta financiera y del derivado implícito, que cuantificaban hasta ese momento en: 107.265,98 euros, en el caso del swap explícito, a favor de Dántoles, S.L.; y 183.575,10 euros, en el caso del derivado implícito, y a favor de Mandent Medical, S.L.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación de la permuta financiera y también del derivado implícito, y declaró la nulidad de ambos. También condenó al banco a pagar lo que había cobrado indebidamente por aplicación de estos productos financieros.

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia desestima el recurso.

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido inadmitido, y recurso de casación, del que se han inadmitido los dos primeros motivos y se ha admitido el tercero.

Recurso de casación 

1.   Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del art. 1303 CC, respecto de la determinación de las consecuencias de la declaración de nulidad del derivado implícito.

En el desarrollo del motivo razona lo siguiente:

 "Por su propia definición, el derivado implícito no puede ser separado del contrato principal (porque es el que permite obtener el tipo fijo de la financiación) por lo que la sentencia vulnera el art. 1303 del Código Civil".

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.   Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

“Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

3. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2007.

Se mantiene la nulidad de la permuta financiera pactada el 27 de septiembre de 2007 y, como efecto consiguiente a esta nulidad, la recíproca restitución de las liquidaciones percibidas por cada una de las partes.

4º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2112/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2112

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 289/2017

Nº de Resolución: 369/2019

Fecha de Resolución: 27/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Nulidad de contratos de permuta financiera. Transcurso del plazo para ejercitar la acción de nulidad.

Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:

1.- La mercantil Soler García S.A. concertó con Banesto S.A., ahora Banco de Santander S.A., un contrato de permuta financiera el 22 de enero de 2004.

Después de esta primera contratación se reestructuró la operación en varias ocasiones, con la cancelación de la anterior operación y consiguiente contratación de la nueva.

El contrato de 22 de enero de 2004 fue cancelado y sustituido por el de fecha 24 de mayo de 2004.

Este por el de fecha 18 de enero de 2005 que, a su vez, fue sustituido por el fechado el 14 de septiembre de 2005, y así sucesivamente el 19 de abril de 2006, el 12 de septiembre de 2006, el 23 de marzo de 2007, el 18 de octubre de 2007 y, finalmente, por el de fecha 19 de mayo de 2008, que es el último suscrito.

2.- Soler García S.A, mediante la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, en el curso del cual estamos ahora conociendo el recurso de casación, solicitó, en primer lugar la nulidad de los contratos de permuta financiera, ya citados, por contravenir la parte demandada en la contratación normas administrativas de carácter imperativo, y la restitución de las prestaciones.

De forma subsidiaria solicitó la nulidad de todos los contratos reseñados, por error en el consentimiento consecuencia del defecto de información recibida, y la restitución de prestaciones.

De forma subsidiaria a la acción de nulidad, se ejercitó en la demanda la resolución de los contratos de permuta financiera objeto del litigio, como consecuencia del incumplimiento por el banco de sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad e información a los clientes en relación con la suscripción de esta clase de contratos, con indemnización de daños y perjuicios.

Subsidiariamente a la anterior petición, ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el banco por los motivos antes expuestos y por haber actuado con negligencia y / o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

Finalmente, y para el caso de que se entendiese que las acciones ejercitadas no concurren en todos los contratos y sí en alguno de ellos, se declare así respecto de aquellos en que concurra, con las consecuencias referidas.

3.- La sentencia de primera instancia, después de desestimar la excepción de caducidad que había planteado el banco demandado, declaró la nulidad de aquellos swaps, por la existencia de vicios en el consentimiento, concretamente por error, y la consecuencia de que las partes se restituyesen recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido materia del citado contrato con sus respectivos intereses legales desde que fueron satisfechas hasta su completo pago.

4.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.

En el primer motivo del recurso insistió en la caducidad de la acción y lo desarrolló, fáctica y jurídicamente, con cita de sentencias de esta sala.

En el segundo motivo denunció error en la valoración de la prueba por el juzgador de la primera instancia, que fue el fundamento de que apreciase el error vicio del consentimiento en la actora contratante.

5.- La parte actora formuló oposición al recurso de apelación y, tras un extenso desarrollo de su argumentación, solicitó que se desestimase el recurso y se confirmase la sentencia dictada en la primera instancia.

No obstante, añadió en un otrosí que, para el improbable caso de ser estimada la caducidad de la acción referente al error vicio del consentimiento se entrase a resolver sobre el resto de acciones ejercitadas y, si así lo entendiese la Audiencia Provincial se devuelvan los autos al Juzgado de Instancia para resolver las acciones imprejuzgadas.

6.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formulado por Banco Santander, a quien absuelve de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

La audiencia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015 , aprecia que la acción de nulidad habría caducado respecto de los contratos de permuta financiera, pues la demanda se presentó el 21 de mayo de 2015, esto es, transcurrido más de cuatro años desde que la mercantil actora tuvo conocimiento y fue consciente en el año 2009 de las características de los productos contratados.

7.-Petición y denegación del complemento de la sentencia de segunda instancia.

- La mercantil demandante solicitó el complemento de la sentencia de segunda instancia para que se pronunciara sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda; el banco demandado se opuso.

- La Audiencia Provincial dictó el auto de 22 de noviembre de 2016 denegando el complemento.

- Consideró la audiencia que la sentencia era congruente con lo planteado en el recurso de apelación formulado por el banco demandado y que la mercantil demandante solo había solicitado en el recurso de apelación la confirmación de la sentencia de primera instancia, por lo que no procedía el complemento.

8.- Frente a la sentencia de apelación Soler García S.A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos, aunque el encabezamiento diga único.

La sala, por auto de fecha 13 de marzo de 2019, acordó admitir el primer motivo del recurso de casación e inadmitir el segundo y tercero.

Así mismo acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1.- Formulación del motivo primero.

El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

En la demanda se ejercitaban unas acciones principales basadas en la nulidad de las permutas financieras reseñadas y de forma subsidiaria, otras acciones en los términos recogidos en el resumen de antecedentes.

La sentencia de apelación, a juicio del recurrente, ha desestimado por caducidad, la acción de nulidad, pero no se ha pronunciado respecto de las acciones subsidiarias.

Cita, en apoyo de su tesis, las sentencias del Tribunal supremo n.º 331/2016, de 17 de mayo, y la n.º 531/2014, de 15 de octubre .

2.- Formulación del motivo segundo.

El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 LEC, y denuncia la infracción del art. 24. 1 CE, concretamente el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.

En realidad, con este motivo pretende la parte recurrente completar doctrinalmente el primero.

Con cita de sentencias del Tribunal Supremo, afirma la recurrente que "Constituye doctrina consolidada de esta sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda...".

Procede estimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

3.- Cabe afirmar y así lo recoge la sentencia 63/2019, de 31 de enero, que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

"El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] (SSTS de 12 de mayo 2006, rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007, rec. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) (ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero)." (sentencia 707/2016, de 25 de noviembre)"

La sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, contiene las siguientes afirmaciones:

Cuando la demanda se desestimase por razones atinentes a la cuestión sustantiva o por estimarse otras excepciones, pero no hubiera entrado a resolver sobre una excepción o sobre un motivo de oposición a la demanda, es doctrina de la sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló la excepción apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 de Hiro Balani contra España examina y resuelve un caso en que el tribunal de apelación no se pronunció sobre uno de los motivos de oposición y lo desestima, aunque se dé la razón al demandado por razones de fondo o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

Sirve de apoyo a cuanto se ha expuesto lo sentado extensamente por la sentencia 481/2010, de 25 de noviembre. En concreto argumenta, en lo que aquí es de interés, lo siguiente: En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así. de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05).

En nuestro caso la parte actora ejercitó, con carácter preferente, la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera y, subsidiariamente, otras acciones que ya hemos reseñado.

La sentencia de primera instancia estimó la nulidad por error vicio de los contratos, tras desestimar la caducidad de la acción opuesta por la entidad demandada.

Naturalmente, al estimar la demanda por la nulidad de los contratos, no entro a enjuiciar las acciones ejercitadas de modo subsidiario.

La entidad demandada recurrió en apelación la referida sentencia por el único pronunciamiento objeto de ella, que le era desfavorable, esto es, por no apreciar la caducidad de la acción y por estimar que había existido error vicio en la contratación por parte de la actora.

La demandante se opuso al recurso y nada impugnó, por cuanto la sentencia no contenía ningún pronunciamiento que le fuera desfavorable y, de ahí que solicitase la confirmación de la sentencia de primera instancia.

No obstante, en el otrosí del escrito de oposición al recurso de apelación, llamó la atención al tribunal para el hipotético caso de que estimase el recurso.

En concreto solicitó que, si así fuese, y desestimase la acción de nulidad, se entrase en el enjuiciamiento de las acciones subsidiarias, ejercitadas y no enjuiciadas hasta ahora.

Le sugería que bien las enjuiciase el propio tribunal de apelación, bien devolviese los autos al Juzgado de primera instancia para que fuese quien decidiese sobre ellas.

De todos ello se colige que formaban parte del ámbito del recurso de apelación, y si la audiencia decidió desestimar la acción de nulidad por caducidad, venía obligada a decidir sobre las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, que no habían sido objeto de enjuiciamiento según hemos razonado.

Recurso de casación

1.- Formalización del motivo primero. Único admitido.

El motivo denuncia la infracción del art. 1301 Cc y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de cuatro años. Esta infracción se habría cometido al estimar la sentencia recurrida la excepción de caducidad respecto de los contratos swaps.

2.- Como sienta la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero :

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés."

La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación.

Se advierte que la sentencia de primera instancia considera como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad el de la consumación del contrato, lo que se compadece con la actual doctrina de la sala antes citada, y lo fija el 23 de mayo de 2011, mientras que la audiencia, que no discrepa de esta fecha como la de consumación del contrato, sí discrepa del dies a quo para el cómputo del plazo, pues lo sitúa en el año 2009, que fue cuando se produjo la primera reclamación al banco, tesis que se separa de la doctrina de la sala a que se ha hecho mención.

Si se tiene en cuenta lo anteriormente expuesto así como que la demanda se interpuso el 21 de mayo de 2015, se ha de convenir que no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, y de ahí que se estime el recurso.

Conclusión

1.- Partiendo de lo decidido por la sala en el recurso extraordinario por infracción procesal y en el recurso de casación, se plantea la interrogante de si procede la devolución de los autos al tribunal para que dicte sentencia con libertad de criterio y con el único condicionante de que la acción de nulidad respecto de los swaps suscritos se encontraba en plazo para ser ejercitada, así como el de enjuiciar las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, si estimase el recurso de apelación y no lo considerase nulo por error vicio en el consentimiento.

2.- Decíamos recientemente (sentencia 710/2018, de 18 de diciembre) que "la sala en supuestos extraordinarios ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto de debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, "pues esta solución no está excluida 477.2.2.LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia" ( SSTS de 10 de septiembre de 2012, rec. 1740/2009, de 3 de marzo de 2011, rec. 2180/2006, de 18 de julio de 2011, rec. 2103/2007, de 25 de mayo de 2010  rec. 1020/2005, y las que en ella se citan)."

En la sentencia 899/2011, de 30 de noviembre , se recoge que "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia del pleno de los magistrados de esta sala de 29 de abril de 2009 (rec. 325/2006) y en sentencia de 7 de octubre de 2009 (rec. 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

"La misma tesis se ha mantenido en sentencia 721/2014, de 17 de diciembre; 97/2015, de 24 de febrero ; y la más reciente 623/2016, de 20 de octubre ."

3.- En el supuesto enjuiciado los matices expuestos son diversos y con combinaciones variadas, con pretensiones no enjuiciadas en ninguna de las instancias, por lo que procede la devolución de los autos para que la audiencia dicte sentencia conforme a lo anteriormente indicado.

5º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2030/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2030

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 909/2017

Nº de Resolución: 348/2019

Fecha de Resolución: 21/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

 Efectos de la nulidad. Restitución recíproca. Obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

Antecedentes 

La cuestión jurídica que se plantea en este recurso versa sobre los efectos de la restitución derivada de la nulidad de los contratos. Se reitera la doctrina de que los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes y recuperan las cantidades invertidas con sus intereses deben restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su percepción.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

D. Borja y D.ª Elvira presentaron demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. en la que solicitaban que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados por los demandantes con la entidad demandada. Solicitaron la condena a la demandada a restituir la cantidad de 245.000 euros, importe del capital invertido una vez deducidos los intereses abonados a los demandantes, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los títulos.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otros argumentos, la caducidad de la acción y que no existía el error en el consentimiento alegado, pues era voluntad de los demandantes suscribir participaciones preferentes.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y acordó que la entidad demandada debía restituir la cantidad de 245.000 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la inversión, previa deducción de los intereses brutos percibidos incrementados desde la fecha de la respectiva percepción.

Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2016 se rectificó la sentencia en el sentido de fijar como nominal la cantidad de 240.000 euros y no la que, por error, se fijó de 245.000 euros, manteniendo invariable el resto de la sentencia.

Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante alegando que la modificación de la cuantía efectuada por el auto de fecha 23 de mayo de 2016 carece de motivación, así como que los intereses o rendimientos a devolver por los clientes no debían de ser incrementados por los intereses de dichas sumas.

La sentencia de la Audiencia Provincial rechazó la alegación de falta de motivación de la rectificación contenida en el auto de 23 de mayo de 2016 porque como se explicaba por el juzgado y se desprendía de la documental aportada procedía la restitución del precio real abonado por los demandantes, aunque la valoración nominal de las preferentes fuera superior. En cambio, estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia en el sentido de eliminar la obligación de los clientes de devolver los intereses legales de los rendimientos obtenidos.

La sentencia de la Audiencia Provincial es recurrida en casación por Bankinter S.A.

Recurso de casación 

1.-   Motivo y razones del recurso. El recurso se funda en un único motivo en el que se cita como precepto legal infringido el art. 1303 CC y se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de fechas 24 de octubre de 2016, 30 de noviembre de 2016 y 20 de diciembre de 2016 , las cuales establecen que los rendimientos a devolver por los clientes han de ser incrementados con los intereses devengados por tales cantidades.

En su desarrollo alega que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de esta sala al no condenar a la parte recurrida al abono de los intereses legales de la rentabilidad percibida a pesar de haber declarado la nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes.

2.-   Decisión de la sala. El recurso va a ser estimado porque la sentencia recurrida es contraria a la doctrina fijada por esta sala, que ha declarado la procedencia del reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, 734/2016, de 20 de diciembre , 270/2017, de 4 de mayo , 561/2017, de 16 de octubre , y 271/2019, de 17 de mayo , entre otras), tal y como afirma la parte recurrente en su recurso.

De acuerdo con esta doctrina, como recuerda la 561/2017, de 16 de octubre:

"A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

"B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

"C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

"D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

"La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman (art. 1108 CC).

"E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

"Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia "ex tunc" de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

"Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

"F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente".

La aplicación de esta doctrina determina que debamos estimar el recurso de casación, asumir la instancia y, por las razones expuestas, desestimar íntegramente el recurso.

6º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2343/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2343

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 586/2017

Nº de Resolución: 427/2019

Fecha de Resolución: 16/07/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Efectos restitutorios de la nulidad de una cláusula suelo. Allanamiento de la parte recurrida al recurso de casación. No imposición de costas porque el allanamiento permite salvar las serias dudas de derecho derivadas de la actuación procesal del demandante.

Supuesto

El objeto del presente recurso se reduce a si procede o no limitar en el tiempo los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1.- El 29 de octubre de 2007 D. Vidal suscribió con la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, Caja Duero (luego Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U.) un préstamo con garantía hipotecaria sujeto a interés variable en el que se incluyó una cláusula suelo ("TERCERA BIS-Revisión del tipo de interés", folio PP8796893 de la escritura aportada como doc. 2 de la demanda) por la que se preveía que dicho interés variable en ningún caso sería inferior al 3,250 %.

2. Con fecha 2 de diciembre de 2013 el prestatario demandó al banco pidiendo que se declarase la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula y que se condenara en costas a la entidad demandada. Pero no reclamó la restitución de las cantidades pagadas en exceso en virtud de la cláusula nula, indicándose a este respecto en el hecho séptimo de la demanda lo siguiente:

"SÉPTIMO.- CANTIDADES ABONADAS EN EXCESO POR APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA

"Esta parte se reserva de manera expresa la posibilidad de accionar contra la entidad demandada en reclamación de las cantidades abonadas con carácter previo a la presentación de la demanda, ello una vez que por parte del Juzgado se haya declarado la nulidad de dicha cláusula".

3. La sentencia de primera instancia, diciendo estimar íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo pero, limitando temporalmente los efectos retroactivos de la nulidad, condenó a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación únicamente a partir de la fecha de publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, así como al pago de las costas.

4. Contra dicha sentencia la entidad demandada interpuso recurso de apelación impugnando expresamente el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula suelo, por entender que no se trataba de una condición general y que era transparente, y el referido a los efectos retroactivos de la nulidad por no haberse pedido en la demanda y deber restituirse únicamente las cantidades que se cobraran en exceso a partir de la sentencia de primera instancia. También consideró improcedente la condena en costas.

El prestatario se opuso al recurso y pidió que se confirmara la sentencia apelada.

5. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso del banco únicamente para no imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, confirmó la sentencia apelada en todo lo demás, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia.

En lo que ahora interesa razona, en síntesis, que la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula era un efecto ex lege de la nulidad, apreciable de oficio.

6. La parte demandante interpuso recurso de casación por existencia de interés casacional en torno a esta cuestión jurídica. La entidad bancaria recurrida ha manifestado su "desistimiento a la oposición al recurso" y su allanamiento, aunque interesando que "sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Recurso de casación

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 9 y 10 LCGC, 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , 10.1 a) LDCU de 1984, 82 TRLDCU de   2007  y 1303 CC , y en contravención de la jurisprudencia del TJUE sobre la improcedencia de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo abusiva. Lo que se pide es que se condene al banco a restituir la totalidad de las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del contrato, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La entidad recurrida, como se ha indicado ya, ha manifestado su allanamiento al recurso, pero interesando que no se condene en costas a ninguna de las partes.

Solución del litigio

Allanada la parte recurrida al recurso de casación y correspondiéndose su motivo único con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la  sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, sentencias 272/2019, de 17 de mayo , y 205/2019, de 4 de abril ), procede estimar el recurso por tener también el allanamiento relevancia en casación y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia salvo en la limitación temporal de los efectos restitutorios derivados de la nulidad, que no tendrán límite temporal alguno respecto de las cantidades indebidamente cobradas al demandante ni respecto de sus intereses legales desde cada cobro.

7º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2345/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2345

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1042/2017

Nº de Resolución: 422/2019

Fecha de Resolución: 16/07/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Cláusula suelo Novación por negociación.

Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- La demandante D.ª María Ángeles otorgó el 10 de junio de 2010 escritura pública de préstamo hipotecario con Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (Cajasol), actualmente Caixabank, S.A., que era novación de un préstamo hipotecario anterior de fecha 15 de junio de 2007.

En este existía una cláusula suelo de 5,10%, que en la escritura de 10 de junio de 2010 pasó a ser de 3,35%, manteniéndose en ambas el límite al alza del 14%.

2.- La parte actora presentó demanda por la que ejercitó la acción de nulidad de la cláusula suelo, alegando, en esencia, que la cláusula es una condición general de la contratación, que la actora es consumidora, y que en la condición general se aprecia ausencia de claridad y transparencia, siendo, pues, una cláusula abusiva.

Frente a ello la entidad demandada se opuso, alegando que este tipo de cláusulas se encuentran avaladas legalmente, que la parte actora estaba informada, y que existía una efectiva negociación con ella.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

Consideró, con arreglo a la prueba practicada, que la cláusula suelo objeto de la presente litis fue redactada por la entidad demandada, que la misma estaba destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, y que no fue fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de oferta irrevocable.

A continuación, respecto del control de transparencia, razona que:

 "En el presente caso, se ha de. concluir que la cláusula no supera ninguno de los dos controles de transparencia.

"Así, el primero, relativo a la incorporación al. contrato, no consta que se efectuara una información suficiente previa a la firma del mismo, y no puede considerarse suficiente las manifestaciones del notario que constan en el folio n.° QW4535008 por cuanto no pueden servir para limitar el control judicial de la misma, ni sustituir el deber de información que corresponde a la entidad bancaria. Pero es que tampoco supera el segundo, puesto que el hecho de que no se haya simulado ningún escenario relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni se haya ofrecido información previa clara y comprensible, sobre él coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó. perfectamente a su cliente de que, en el caso dé bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro."

4.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que ha conocido la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 6 de febrero de 2017 en el sentido de estimar el recurso de apelación y, por ende, desestimar la demanda, absolviendo a la demandada de la pretensión formulada en su contra.

5.- Motiva su decisión, en esencia, con los siguientes argumentos:

(i) Limitada la escritura a la modificación de los intereses y, en particular, a la modificación de la cláusula suelo, que, en la época de otorgamiento de dicha escritura, y debido a la bajada de los intereses, hacía tiempo que se venía aplicando, reduciéndose de manera muy sensible, en perjuicio de la propia entidad prestamista y en exclusivo beneficio de la prestataria demandante, no puede decirse que no hubiera una negociación individualizada acerca de la misma y que la prestataria no fuera consciente de su existencia y significado.

(ii) No se alude en la escritura a la oferta vinculante a que hace referencia la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, ni se recoge en la misma advertencia alguna, por parte del Notario, acerca de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, advertencia a la que se refiere también dicha orden, pero nada de ello era necesario, puesto que no se trataba de comparar la oferta de la entidad prestamista con la de otras entidades, para lo que se exige la entrega de dicha oferta vinculante, ni tenía sentido tampoco que advirtiera el Notario sobre algo que venía a ser el único objeto de la escritura y que, por lo tanto, debía ser de sobra conocido por los otorgantes de la escritura, aparte de que esa normativa se refiere a la concesión de préstamos hipotecarios en los que la garantía recaiga sobre la vivienda, y no a su simple modificación, y que, incluso, por la cuantía del préstamo, tampoco era aplicable, al ser de 188.300 euros y superar, por lo tanto, el límite de 25 millones, de pesetas, equivalente a 150.253,02 euros, establecido de dicha orden.

(iii) La cláusula en cuestión tiene una redacción clara y sencilla, no dando lugar a dudas sobre su sentido y significado y no puede decirse que se encuentre inserta en un documento de muchas páginas, de lectura difícil y compleja, en el que, fácilmente, pudiera pasar desapercibida

6.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo del art. 477. 3.º LEC, por interés casacional al contradecir doctrina del Tribunal Supremo, y cita como preceptos infringidos los arts. 1.5 y 7 LCGC, art. 3. 2 y 4. 2 Directiva 13/1993, art. 10. 1 a) LCU,art. 82 LGDCU, OM mayo de 1994 y  art. 48. 2 Ley 41/2007.

En el desarrollo del motivo alega la ausencia de información, propia del control de transparencia material, conforme a los criterios del Tribunal Supremo, y cita a tal fin las sentencias de 9 de mayo de 2013,  8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2015 .

7.-   La sala dictó auto el 27 de febrero de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrida presentó escrito en el que formalizó su oposición al recurso, pero previamente alegó óbices sobre su admisibilidad.

Admisibilidad del recurso

1.- La parte recurrida alega que el escrito de interposición del recurso omite cualquier referencia a normativa de derecho sustantivo que resulte aplicable y no indica ni un solo precepto que, a criterio de la recurrente, haya sido infringido.

Lo hace de forma genérica y sin denunciar su transgresión.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Cita preceptos relacionados con la infracción alegada y aquellas sentencias que, a su juicio, han sido contradichas por la sentencia recurrida, que fijan doctrina sobre el control de transparencia en las cláusulas suelo.

2.- Alega también sobre causa de inadmisibilidad que la interpretación del contrato realizada por el tribunal de instancia debe ser respetada en casación.

Pero no se tiene en cuenta que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no se contrae a la interpretación del contrato, sino a inferir que la prestataria se encontraba suficientemente informada de la cláusula suelo.

3.- Corolario de lo expuesto es que no puede prosperar la solicitud de inadmisibilidad del recurso.

Recurso de casación. Decisión de la sala

1.- La sentencia núm. 241/2013 hace mención a un doble control de transparencia, recordado en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo : Transparencia formal y transparencia material. Ello se traduce en que el hecho de que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, no implica solamente qué deben posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible; objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

La transparencia material proyectada sobré los elementos esenciales del contrato tiene por objeto "que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de ejecución o desarrollo del mismo".

De la valoración que merece la labor del notario en el juicio sobre la transparencia de las cláusulas, procede citar la sentencia de la sala 1.ª del TS núm. 171/2017, de 9 de marzo ,que declara lo siguiente: "En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero siendo ello cierto, también lo es que la sala advertía que el conocimiento adquirido por el prestatario en el momento del otorgamiento de la escritura pública podía no ser suficiente para entender satisfecho el control de transparencia material. La STS de 7 de noviembre declaró que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia puesto que...el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda... no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar".

Así se reitera en la STS de 29 de enero de 2018, que pone el acento en la relevancia que tiene en este tipo de contratos la información precontractual, a fin de que el prestatario tenga margen de maniobra antes del otorgamiento de la escritura.

Consecuencia de esa doctrina es que se propugnase que hubiese intervención notarial en la fase precontractual, así como que fuese objeto de crítica la exigencia de expresión manuscrita introducida por el art. 6 de la Ley 1/2013.

De ahí que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prevea además de la información precontractual por parte de la entidad prestamista (art. 14), la información precontractual notarial (art. 15).

2.- En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Tampoco puede sustentarse, tal y como parece que realiza la sentencia recurrida, que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC baste para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia, propiamente dicho, que imponen los   arts. 4.2 de la directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 TRLCU.

La propia sentencia recurrida reconoce la falta de información con arreglo a la ley.

Lo que sucede es que la considera innecesaria por tratarse de una simple modificación, y ser conocida por los otorgantes de la escritura.

Pero naturalmente si falta de origen el plus de información a que hace mención la doctrina de la sala y tampoco se lleva a cabo en la modificación de la cláusula, difícilmente se puede considerar cumplida esa obligación por la entidad prestamista.

3.- A la postre el debate se ha de contraer al carácter negociado o no de la cláusula suelo modificada en la escritura pública del préstamo hipotecario objeto de la  litis. 

Para la sentencia de la primera instancia se trata de una cláusula no negociada, mientras que para la sentencia recurrida no puede decirse que no hubiera negociación individualizada.

Esto último lo infiere de que a la época del otorgamiento de dicha escritura, y debido a la bajada de los intereses, hacía tiempo que se venía aplicando la cláusula; por lo que sí se disminuyó de manera muy sensible, en perjuicio de la propia entidad prestamista y en exclusivo beneficio de la prestataria demandante, tuvo que obedecer a una negociación.

4.- Conforme al art.3.1 de la Directiva, solo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado (sentencias 649/2017, de 29 de noviembre, y 489/2018, de 13 de septiembre).

Si se trata de novación por modificación del contrato de la cláusula suelo, como es el caso de autos, la sentencia n.º 101/2019, de 18 de febrero, afirma que: "Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y  548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado."

5.- De ahí, como hemos anunciado, que el debate se haya de contraer a si se tiene o no probada que la novación fuese negociada entre la prestamista y la prestataria.

La conclusión para la audiencia, por vía de presunciones, es que la novación de la cláusula suelo fue negociada, y la sala no entiende que esa inferencia, que ya se ha expuesto en que se funda, sea ilógica o arbitraria, por lo que debe ser respetada.

El recurso, pues, se desestima.

8º. Resolución: Ir al Índice

Roj: STS 2027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2027

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 526/2017

Nº de Resolución: 347/2019

Fecha de Resolución: 21/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

 SWAPS. Defectos de información.

Antecedentes

1. La demanda.

- La demanda se interpone por una sociedad limitada frente al banco (Banco Sabadell).

- En lo que ahora interesa, sobre nulidad por error vicio de un contrato marco de operaciones financieras y 6 confirmaciones de swaps , suscritos entre septiembre de 2006 y junio de 2008.

- Demanda interpuesta el 21 de octubre de 2013.

2. La sentencia de primera instancia.

- Desestimó la excepción de caducidad. Declaró que estamos ante una unidad negocial que se perfeccionó en septiembre de 2006 y que se consumó con la última liquidación en junio de 2011.

- Estimó la demanda y declaró la nulidad.

3. La sentencia de segunda instancia.

Estimó recurso de apelación del banco y declaró caducada la acción.

Aplicó la doctrina de la STS de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y declaró caducada la acción porque los swaps  empezaron a dar liquidaciones negativas en el mes de marzo de 2009.

4. Interposición del recurso de casación.

- La sociedad limitada demandante ha interpuesto recurso de casación, por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Motivos primero y segundo

1.- Motivo primero. En base al art 477.3 de la LEC por existir jurisprudencia contradictoria en la aplicación del art. 1301 del Código Civil , en el tratamiento del instituto de la caducidad, en especial sobre el cómputo de los días a quo en la contratación de permutas financieras, cuestión objeto de la presente litis, y en base al art. 477.1 de la LEC se consideran infringidos los arts. 7 ,  1255 , 1256 , 1258 ,  1265 y 1266 y especial el   art. 1301 del Código Civil .

2.- Motivo segundo. Recurso de casación fundado en razón de interés casacional por oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 1301 del Código Civil , concretamente se cita la  STS de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 , y en base al art. 477.1 se considera infringido el   art. 1301 del Código Civil.

Se estiman los motivos.

Decisión de la sala

En la sentencia de segunda instancia se declara la caducidad, al computarla desde la fecha de la primera liquidación al considerar que desde entonces se había consumado el contrato.

Esta sala, en sentencia 89/2018, de 19 de febrero, declaró:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euribor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euribor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euribor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia".

De la doctrina mencionada cabe deducir que la acción se extinguió para el primer contrato (15-9-2006), dado que la demanda se interpuso el 21 de octubre de 2013 y el contrato se consumaba el 15 de octubre de 2009, al tratarse de un swap no encadenado con los posteriores. En cuanto a los demás contratos de swap no se extinguió la acción, al datar la consumación de los años 2010 y 2011, por lo que se ha de estimar parcialmente el motivo de casación y asumiendo la instancia debemos proceder a resolver el recurso de apelación.

Deber de información

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (  sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y  385/2014, ambas de 7 de julio;  387/2014, de 8 de julio ;  458/2014, de 8 de septiembre;  460/2014, de 10 de septiembre;  110/2015, de 26 de febrero;  563/2015, de 15 de octubre;  547/2015, de 20 de octubre;  562/2015, de 27 de octubre;  595/2015, de 30 de octubre;  588/2015, de 10 de noviembre;  623/2015, de 24 de noviembre;  675/2015, de 25 de noviembre   631/2015, de 26 de noviembre;  676/2015, de 30 de noviembre;  670/2015, de 9 de diciembre;  691/2015, de 10 de diciembre;  692/2015, de 10 de diciembre;  741/2015, de 17 de diciembre;  742/2015, de 18 de diciembre;  747/2015, de 29 de diciembre;  32/2016, de 4 de febrero;  63/2016, de 12 de febrero;  195/2016, de 29 de marzo;  235/2016, de 8 de abril;  310/2016, de 11 de mayo;  510/2016, de 20 de julio;  580/2016, de 30 de julio;  562/2016, de 23 de septiembre;  595/2016, de 5 de octubre;  690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "esa ausencia de información permite presumir el error". Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados; lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado" (sentencia 602/2018, de 31 de octubre).

En este caso, el perfil conservador del contratante en materia de inversión (como se deduce del test de idoneidad posterior a la firma de los contratos), unido a la falta de formación e información suficiente y la oscura redacción del contrato, que inducía creer en la neutralización de las variaciones de interés, posibilita la estimación de los motivos de casación y anulación de parte de los contratos, de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del CC .

Por tanto, mantenemos la extinción de la acción relativa a la nulidad del contrato de 15 de septiembre de 2006 y en ese aspecto desestimamos la demanda; confirmando la nulidad del resto de los contratos de swap, con los efectos establecidos en la sentencia del juzgado de primera instancia.

Estimado parcialmente el recurso de casación, y anulando parcialmente la sentencia recurrida, procede confirmar parcialmente la sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules (procedimiento ordinario 1138/2013).

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Roj: STS 2340/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2340

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 607/2017

Nº de Resolución: 410/2019

Fecha de Resolución: 09/07/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP VA 1107/2016, STS 2340/2019, AATS 8376/2019

Materia                                                         

Medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria                                                                                                                                        

Resumen

Medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria. Los demandantes, en el umbral de exclusión, presentaron a tiempo solicitud de reestructuración de su deuda hipotecaria y su contenido se adecuaba a la ley. El banco incumplió el deber legal de atender a esta solicitud y la rechazó por motivos que no justifican por sí mismos tal rechazo. La adhesión por parte de las entidades de crédito al Código de Buenas Prácticas comporta que el cumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas pueda ser reclamado por los prestatarios, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la Ley. Si el banco desatiende una solicitud de reestructuración de deuda por causas ajenas a las que legalmente podrían justificarlo, puede ser demandado judicialmente por el prestatario para que sea condenado a conceder esta reestructuración. Ejercitada esta acción judicial a tiempo (antes de que se hubiera consumado la ejecución de la garantía y los prestatarios hubieran perdido la vivienda hipotecada) su prosperabilidad no puede quedar supeditada a que el banco no consume la realización de la garantía. La posterior ejecución hipotecaria no impide que el procedimiento judicial continúe adelante, sin perjuicio de que, en caso de estimación de la demanda, ante la imposibilidad de dar cumplimiento in natura a la condena de hacer (otorgar la reestructuración de la deuda reclamada), haya que optar por el cumplimiento por equivalente (indemnización de los daños y perjuicios sufridos).

Resumen de antecedentes 

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 10 de marzo de 2006, Martin y Eufrasia concertaron con Caixa Galicia (en la actualidad Abanca) un préstamo hipotecario por un importe 111.000 euros, en el que hipotecaban su vivienda habitual sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Laguna de Duero (Valladolid).

A finales de 2013, los prestamistas dejaron de pagar las cuotas de devolución del préstamo, como consecuencia de la pérdida del empleo por parte de Martin.

La prestamista resolvió el contrato el 9 de diciembre de 2013 e instó la ejecución hipotecaria que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid, bajo el número 25/2014. En el curso de este procedimiento de ejecución, la publicación de la subasta se hizo el 24 de noviembre 2014.

Antes, el 21 de julio de 2014, por medio de la oficina de interlocución hipotecaria de la Junta de Castilla y León, los prestatarios habían presentado a la entidad prestamista una propuesta de reestructuración al amparo de la normativa sobre el Código de Buenas Prácticas (regulado por el RDL 6/2012, de 9 de marzo, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo). La propuesta consistía en un periodo de carencia en la amortización de 5 años y una reducción del interés aplicable durante este plazo de carencia a Euribor + 0,25.

Abanca dejó transcurrir el mes sin contestar, lo que obligó a Martin y Eufrasia a volver a requerirle para que se pronunciara. Finalmente, el banco contestó y denegó la propuesta porque no se cumplían los siguientes requisitos: que el litigio abierto en la ejecución de la finca hipotecada sea enervado en los términos del art. 693 LEC con fondos propios del deudor y que se cancelen registralmente las cargas posteriores a la hipoteca que se iba a novar, salvo que se dejara constancia registral de que con esa novación el banco no alteraba el rango de su hipoteca.

En la hoja registral de la finca hipotecada constaban dos embargos posteriores.

2.  Martin y Eufrasia presentaron una demanda contra Abanca en la que, después de aducir que se encontraban en situación de exclusión conforme a lo regulado en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pedían que fuera condenado el banco "a aceptar la reestructuración del préstamo hipotecario solicitada el día 21 de julio de 2014, con efectos al día 21 de septiembre de 2014".

3. Abanca se opuso a la demanda porque, como manifestó al contestar al segundo requerimiento, la reestructuración quedaba condicionada al previo pago de las cuotas vencidas e impagadas y a la cancelación de las cargas posteriores.

Y, durante la tramitación del procedimiento, opuso la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que determinaban la carencia de objeto litigioso, porque los demandantes habían dejado de ser titulares de la vivienda objeto de la ejecución hipotecaria.

4. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda porque en los autos de ejecución hipotecaria 25/2014 (seguidos en el Jugado de Primera Instancia 4 de Valladolid) se había aprobado la adjudicación de la vivienda hipotecada, lo que determinaba la imposibilidad de que pudiera otorgarse la tutela pretendida por los demandantes, pues estos últimos habían dejado de ser titulares de la vivienda.

5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia desestima la apelación y confirma la decisión del juzgado de "estimar la pérdida de interés legítimo de la actora en la medida en que ni existe préstamo hipotecario (ha sido resuelto anticipadamente en virtud del impago de las cuotas), ni tampoco los prestatarios son titulares de la garantía real ejecutadas". Y argumenta:

"En definitiva, resulta irrelevante en este preciso momento procesal valorar si la actuación de la entidad de crédito fue conforme al CBP, esto es, si incumplió las obligaciones de información o comunicación impuestas en el Anexo del Real Decreto 6/12, pues resulta jurídicamente inviable "reactivar" el contrato de préstamo hipotecario una vez ejecutada la garantía. El debate, por tanto, no se centra en valorar las condiciones impuestas por la demandada en el trámite de negoción (sic) del plan de reestructuración, y su procedencia, o si resultaba viable la proposición de medidas complementarias (quita) o sustitutivas (dación en pago) de los apartados 2 y 3 del Anexo, pues difícilmente se podrían aplicar las medidas más flexibles o quitas si el contrato se ha resuelto, o interesar la dación en pago de la deuda cuando el bien no forma parte de su patrimonio.

"Por ello, el simple hecho de haber interesado "en plazo" (antes del anuncio de la subasta -Anexo 1.a.II-) la reestructuración no habilita la adopción de las medidas en cualquier tipo de situaciones jurídicas, por más que el legislador hubiera contemplado expresamente su tramitación durante el curso de una ejecución hipotecaria. Atendiendo precisamente a los problemas relacionados con el devenir del proceso ejecutivo y sus consecuencias irreversibles, la parte actora interesó -y obtuvo- como medida cautelar, la suspensión de la subasta (auto de 6 de febrero de 2015), el cual no produjo los efectos pretendidos por la falta de depósito de la caución.

"Lo anterior nos permite concluir que carece de objeto el presente procedimiento declarativo (art. 22 LEC), pues el antecedente lógico de las medidas interesadas no es otro que la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa a la vista del resultado del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el JPI nº 4".

6. La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes sobre la base de un único motivo.

Recurso de casación 

1.   Formulación del motiv. El motivo denuncia la infracción de los arts. 2 y  5 del RDL 6/2012, de 9 de marzo , modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en relación con el art. 22 LEC . Los recurrentes entienden que, una vez la entidad de crédito se ha acogido al Código de Buenas Prácticas y los demandantes se encuentran en el umbral de exclusión, la reseñada normativa es de obligado cumplimiento, sin que deje de serlo porque después de requerida la reestructuración, sin atender a esta solicitud, se haya ejecutado la hipoteca.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.   Estimación del motivo. En el presente caso, no se discute que en julio de 2014, Abanca ya estaba adherida voluntariamente al Código de Buenas Prácticas incorporado en el anexo del RDL 6/2012, de 9 de marzo, modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Tampoco que el préstamo hipotecario que los demandantes tenían concertado con Abanca entraba dentro del ámbito de aplicación del Código, ni que los demandantes se encontraban en el umbral de exclusión previsto en el art. 3.

La adhesión voluntaria de la entidad de crédito al Código de Buenas Prácticas conlleva su sujeción a este sistema previsto en el anexo del RDL 6/2012, de 9 de marzo. Con ello surge un derecho para los prestatarios que cumplan los requisitos contenidos en el cuerpo de esta Ley, a instar de la entidad de crédito las medidas previstas en el anexo, en concreto, la reestructuración previa a la ejecución hipotecaria y, en su caso, las complementarias (quita) o sustitutivas a la ejecución (dación en pago), en los términos previstos en la norma.

3. En este caso, ante el impago de varias cuotas mensuales del préstamo hipotecario, Abanca resolvió el contrato el 9 de diciembre de 2014 e instó la ejecución hipotecaria.

Antes de que se realizara el anuncio de la subasta (24 de noviembre de 2014), el 21 de julio de 2014, los demandantes presentaron al banco una propuesta de reestructuración al amparo de la normativa sobre el Código de Buenas Prácticas, que consistía en un periodo de carencia en la amortización de 5 años y una reducción del interés aplicable durante este plazo de carencia a Euribor + 0,25.

4. La letra a) del apartado 1 del Anexo prevé que los deudores comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, "podrán solicitar y obtener de la entidad acreedora la reestructuración de su deuda hipotecaria al objeto de alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo de la misma".

En cuanto a su contenido, la letra b) de ese apartado 1 prevé el siguiente, sin perjuicio de la concreción de cómo se ejecutaría en cada caso:

"i. Carencia en la amortización de capital de cinco años. El capital correspondiente a las cuotas de ese periodo podrá o bien pasarse a una cuota final al término del préstamo o bien prorratearse en las cuotas restantes, o realizarse una combinación de ambos sistemas.

"ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo.

"iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia.

"iv. En todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario".

Por otra parte, según dispone el último párrafo de la letra a) de ese apartado 1:

"No podrán formular tal solicitud aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución, una vez se haya producido el anuncio de la subasta".

A sensu contrario, los prestatarios pueden solicitar estas medidas antes de que se hubiera producido el anuncio de la subasta. Y en nuestro caso, eso fue lo que ocurrió, se solicitó la reestructuración el 21 de julio, meses antes de que hubiera sido anunciada la subasta (24 de noviembre de 2014).

5. De esta forma los demandantes presentaron a tiempo la solicitud de reestructuración de su deuda hipotecaria y su contenido se adecuaba a la previsión legal. El banco incumplió el deber legal de atender a esta solicitud y la rechazó por dos motivos que no justifican por sí mismos tal rechazo.

En primer lugar, objetó que con carácter previo debían pagarse todas las cuotas vencidas y pendientes de pago.

Respecto de esta primera objeción, hemos de advertir que, si bien la mera reestructuración no conlleva la condonación de las cuotas vencidas y pendientes de pago hasta ese momento, su previo pago no constituye en la ley un presupuesto para la concesión de la reestructuración cuyo incumplimiento justifique el rechazo de la solicitud. En todo caso, la forma en que deben pagarse esas cuotas vencidas e impagadas forma parte de ese plan que la propia letra a) del apartado 1 del anexo prevé que el banco debe ofrecer "en el que se concreten la ejecución y las consecuencias financieras para el deudor de la aplicación conjunta de las medidas contenidas en esta letra (...)".

En segundo lugar, el banco objetó que debían alzarse antes los embargos que se habían trabado con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

Esta segunda objeción tampoco resulta admisible, pues el plan de reestructuración no altera el rango registral de la hipoteca. En atención a las razones por las que se adopta la medida de reestructuración, en el marco de la normativa legal especial que pretende paliar los efectos de la crisis económica para las personas en el umbral de exclusión, y, por su propio contenido, no se altera el rango registral de la hipoteca, por lo que para preservar su garantía la entidad de crédito no tiene por qué exigir el levantamiento de los dos embargos.

6. En consecuencia, el banco no podía rechazar la solicitud de reestructuración amparándose en esas dos objeciones mencionadas. Como la solicitud se hizo a tiempo, el banco debía haberla atendido. Es cierto que la letra c) del apartado 1 concede al banco la posibilidad de advertir el carácter inviable del plan conforme al criterio previsto en el apartado 2, pero en este caso no consta se hubiera hecho valer.

Sin perjuicio del control del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas previsto en el art. 6 del RDL 6/2012, de 9 de marzo , y de las reclamaciones que pudieran presentarse ante el Banco de España, la adhesión por parte de las entidades de crédito a dicho Código comporta además que el cumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas pueda ser reclamado judicialmente por los prestatarios, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la Ley.

Es por ello que si el banco desatiende una solicitud de reestructuración de deuda por causas ajenas a las que legalmente podrían justificarlo, puede ser demandado judicialmente por el prestatario para que sea condenado a conceder esta reestructuración.

Ejercitada esta acción judicial a tiempo (antes de que se hubiera consumado la ejecución de la garantía y los prestatarios hubieran perdido la vivienda hipotecada), su prosperabilidad no puede quedar supeditada a que el banco no consume la realización de la garantía. La posterior ejecución hipotecaria no impide que el procedimiento judicial continúe adelante, sin perjuicio de que, en caso de estimación de la demanda, ante la imposibilidad de dar cumplimiento in natura a la condena de hacer (otorgar la reestructuración de la deuda reclamada), haya que optar por el cumplimiento por equivalencia (la indemnización de los daños y perjuicios sufridos).

7. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y asumir la instancia, para estimar el recurso de apelación, por las razones mismas razones, y estimar la demanda.

10º. Resolución: Ir al Índice

TRIBUNAL SUPREMO SALA CIVIL GABINETE TÉCNICO

Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014 EFECTOS DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO TRAS LA STJUE DE 26 DE MARZO DE 2019 Y LOS AUTOS DE 3 DE JULIO DE 2019

Materia

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha decidido en esta sentencia del Pleno, por unanimidad, acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1752/2014

Ponente:  Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil PLENO

Sentencia núm. 463/2019

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.

1.- La procuradora D.ª María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de D. Alberto García Salamanca Santos, interpuso demanda de juicio ordinario contra NCG Banco S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:

«por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada».

2.- La demanda fue presentada el 10 de abril de 2013 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Pontevedra (sede de Vigo), se registró con el núm. 106/2013. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.- El procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en representación de NCG Banco S.A, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

«[…] previos los trámites procesales pertinentes dicte resolución en la que:

»a) Acoja la excepción de litispendencia alegada.

»b) Alternativamente, desestime íntegramente la demanda planteada

»c) En ambos casos, con expresa imposición de costas a la parte adversa».

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Pontevedra dictó sentencia, de fecha 4 de febrero de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

«Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Nogueira en la representación acreditada, DECLARO NULAS las condiciones generales 3 bis e, 5, 6, 6 bis, en el préstamo hipotecario suscrito por el demandante, sin que proceda la restitución de las cantidades pagadas en exceso por la cláusula de revisión de tipos de interés desde fecha 9 de mayo de 2013, con expresa imposición al demandado de las costas causadas».

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de NCG Banco S.A.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo tramitó con el número de rollo 220/2014 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva dice:

«Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad “NCG Banco, S.A.”, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede de Vigo), debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la salvedad de excluir de la declaración de nulidad la letra a) de la cláusula 5ª y declarar la nulidad, por abusiva, de la letra e) de la cláusula 9ª.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a la inscripción de las sentencias de primera y de segunda instancia».

3.- Por auto de fecha 26 de mayo de 2014 se desestimó la petición de aclarar y rectificar la sentencia de apelación y se estimó la petición formulada en el sentido de excluir de la declaración de nulidad la letra e) de la cláusula 5ª.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1.- El procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en representación de NCG Banco S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del  recurso extraordinario por  infracción procesal fueron:

«Primero.- Por el cauce del núm. 4 del apartado 1 del art. 469 de la LEC, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, en relación con el principio de contradicción o de audiencia bilateral.

»Segundo.- Por el cauce del núm. 2º del apartado 1 del art. 469 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia».

Los motivos del recurso de casación fueron:

«Primero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción del arts. 1.281 1 y 1.288 del Código Civil y 6.2 de la LCGC, justificándose su admisión en la oposición de doctrina jurisprudencial.

»Segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 89.3, 82.1 y 82.3 de la LCU, en relación con los arts. 29 del Real Decreto-Legislativo 1/1993 y 68.2 del Real Decreto 828/1995, justificándose su admisión en la oposición de doctrina jurisprudencial.

»Tercero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 89.2 y 89.3 de la LCU, en relación con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 y de la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, justificándose su admisión en la oposición de doctrina jurisprudencial.

»Cuarto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 85.6, 82.1 y 82.4 de la LCU, justificándose su admisión por la existencia de jurisprudencia contradictoria.

»Quinto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los 1.124, 1.157 y 1.169 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias núm. 792/2009, de 16 de diciembre, núm. 1124/2008, de 12 de diciembre y núm. 506/2008, de 4 de junio, por declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, justificándose el interés casacional por la vulneración de esa doctrina.

»Sexto.- Subsidiariamente respecto del motivo anterior, al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos según la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 827/2012, de 15 de enero, núm. 140/2013, de 20 de marzo, núm. 832/2008, de 22 de diciembre y núm. 401/2010, de 1 de julio, en relación con el la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, justificándose el interés casacional en la oposición a esta doctrina jurisprudencial.

»Séptimo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos según la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 827/2012, de 15 de enero, núm. 140/2013, de 20 de marzo, núm.832/2008, de 22 de diciembre y núm. 401/2010, de 1 de julio, en relación con la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de aseguramiento de la finca hipotecada, justificándose el interés casacional en la oposición a esta doctrina jurisprudencial.

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

«1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad “NCG Banco, S.A.”, contra la sentencia dictada, el día 14 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 220/2014, dimanante del juicio ordinario nº 106/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra.

»2º) Y queden los presentes autos pendientes de señalamiento del día y hora para la votación y fallo de los recursos interpuestos».

Durante la tramitación del recurso ante esta sala, la parte recurrente desistió del motivo cuarto de casación (relativo a los intereses moratorios), por lo que el mismo ya no será objeto de tratamiento en esta sentencia.

3.- Por providencia de 4 de noviembre de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de diciembre de 2016. En cuya deliberación, los magistrados participantes decidieron proponer al presidente de la Sala que el asunto fuera avocado a pleno, lo que se acordó por providencia de 10 de enero de 2017, que señaló para votación y fallo el día 11 de enero siguiente.

4.- En la deliberación del pleno de la sala, que versó exclusivamente sobre la procedencia de plantear una petición de decisión prejudicial al TJUE, se acordó su pertinencia inicial y que se concediera trámite de audiencia a las partes, lo que tuvo lugar por providencia del mismo día 11 de enero de 2017.

5.- Precluido el plazo de audiencia a las partes, se dictó auto de fecha 8 de febrero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

«Formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo

6.1de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?».

6.- El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

7.- Tras conceder a las partes un trámite de audiencia, se señaló nuevamente para deliberación y fallo por el pleno el día 17 de julio de 2019.

8.- Cuando ya estaba señalada la deliberación, el TJUE dictó tres autos, todos de fecha 3 de julio de 2017, que resolvían otras tres peticiones de decisión prejudicial, planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada, Santander y Alicante, sobre las cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario. Sobre los cuales también se concedió trámite de audiencia a las partes.

9.- Finalmente, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo por el pleno de la sala el 17 de julio de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 30 de mayo de 2008, D. Alberto García Salamanca Santos y Dña. Verónica Varela Pena suscribieron con NCG Banco S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria S.A.) una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas.

Entre otras, figuraban en el contrato las siguientes cláusulas:

1.«3º bis. Tipo de interés aplicable. [...]

e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con treinta y cinco centésimas por ciento (4,35%), ni superior al quince por ciento (15%).

2.5ª. Gastos a cargo de la parte prestataria.

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

a) Gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca y los de comprobación de su situación registral.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.

c) Los tributos que graven esta operación.

d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expide sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con eficacia ejecutiva.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como seguros de daños y de caución a que se hace referencia en el apartado e) de la cláusula 9ª.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo.

3. 6ª. Intereses de demora.

a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, la cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del dieciocho por ciento (18%).

b) El mismo interés de demora devengará el capital pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo.

4. 6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000.

f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato».

2.- El Sr. García Salamanca presentó demanda en la que ejercitó una acción individual de nulidad de las condiciones generales de la contratación antes transcritas.

3.- La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad de las condiciones generales 3 bis, 5, 6 y 6 bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, sin que procediera la restitución de las cantidades abonadas en exceso por la cláusula de revisión de tipos de interés desde el 9 de mayo de 2013.

4.- Recurrida en apelación la sentencia por la entidad bancaria, fue confirmada por la Audiencia Provincial, con la salvedad de excluir de la declaración de nulidad la letra e) de la cláusula 5ª, en cuanto que declara de cargo del prestatario los gastos de conservación del inmueble y el seguro de daños.

5.- La parte demandada presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que fueron admitidos. Tras una primera deliberación del pleno de la Sala, se decidió plantear una petición de decisión prejudicial al TJUE, en los términos expresados en los antecedentes de hecho, que fue resuelta por la STJUE (Gran Sala) de 26 marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

6.- Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados es idéntica y declara:

«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresa:

«El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada».

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal

Planteamiento:

1.- Este primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de contradicción o audiencia bilateral, que se habría vulnerado al declarar la abusividad del apartado e) de la cláusula 9 del contrato, sin que esta cuestión fuera planteada en la demanda, en el trámite de primera instancia o en la apelación.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que tanto la demanda como la sentencia de primera instancia, se refieren a la nulidad del apartado e) de la cláusula de gastos, la 5ª, en la que se contiene una referencia a la cláusula 9ª e), que no fue objeto de impugnación en la demanda, ni de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia. Pese a lo cual, la sentencia de la Audiencia Provincial declaró la nulidad de la mencionada cláusula 9ª e), por violación de los arts. 1256 CC y 85.3 TRLGCU, sin que la parte demandada haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre su validez.

Decisión de la Sala:

1.- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos:

A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.  La situación de  desequilibrio existente entre  el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B)Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «…dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores…».

La jurisprudencia del TJUE permite que el juez –aun sin alegación de las partes– realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 –VB Pénzügyi Lízing– apartado 56; de 14 de junio 2012 –Banco Español de Crédito S.A.– apartado 44; de 21 de febrero de 2013 –Banif Plus Bank Zrt– apartado 24; y de 14 marzo 2013 – Mohamed Aziz– apartado 4).

2.- En este caso, no puede compartirse que la parte recurrente no se haya podido pronunciar sobre la validez de la cláusula 9ª e) y, por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial haya vulnerado los principios de audiencia y contradicción. Como quiera que la remisión en la condición general 5 e) a la condición general 9 e) es expresa, resulta claro que la declaración de nulidad de la primera iba a afectar a la segunda, que no es sino una especialidad de aquélla, al referirse específicamente a una modalidad de gastos cargados sobre el prestatario, en este caso, los derivados de la suscripción del seguro a que se refiere la cláusula 9. Por lo que la parte demandada pudo conocer perfectamente la repercusión que una anulación de la condición general sobre gastos podía a tener sobre el contrato de seguro, y pudo defenderse de las alegaciones efectuadas al respecto. Cosa distinta es que, como se dice en la sentencia de primera instancia, la parte  demandada, al contestar  la demanda, prefiriese centrarse en la cláusula suelo y apenas hacer mención a esta otra condición general.

En este orden de cosas, la sentencia de apelación no introduce el tratamiento del seguro de daños como cuestión novedosa, sino que dada la remisión expresa que se hace en la cláusula 5 e) a la cláusula 9, analiza también ésta. Y en el auto de aclaración acota su pronunciamiento a la declaración de nulidad de la necesidad de aceptación por la entidad prestamista de la aseguradora elegida por el prestatario, excluyendo las menciones a que los gastos de conservación del inmueble y el seguro de daños serían de cuenta del prestatario.

3.- Asimismo, como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10482/2013), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo:

«[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas». Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio)».

Lo que, por lo demás, es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C- 243/08)].

4.- Como consecuencia de todo lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.- Segundo motivo de infracción procesal. Reformatio in peius.

Planteamiento:

1.- Se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 465.5 LEC, que contiene la prohibición de la reformatio in peius, al incluir el pronunciamiento relativo al mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a la inscripción de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando ni se había pedido en la demanda, ni se incluyó en el fallo de la sentencia de primera instancia.

2.- Al desarrollarse el motivo se aduce, sintéticamente, que si la sentencia de primera instancia no incluyó ningún pronunciamiento al respecto y la parte demandante no recurrió ni impugnó tal decisión, la sentencia de segunda instancia no pudo resolver al respecto sin infringir el art. 465.5 LEC.

Decisión de la Sala:

1.- Conforme al art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en su redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida:

«En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo».

De la literalidad de dicho precepto parecería deducirse que habrá de ser en ejecución de la sentencia firme recaída en un procedimiento sobre nulidad o no incorporación de condiciones generales, cuando el letrado de la administración de justicia habrá de procurar la inscripción registral del pronunciamiento acordado. Sin embargo, nada impide que el tribunal incluya dicha orden en su resolución, ni que lo haga en segunda instancia, pues ello ni mejora ni empeora la situación jurídica de la parte condenada (predisponente de la condición general afectada), puesto que, en todo caso, lo hubiera acordado o no el tribunal en la sentencia de apelación, el pronunciamiento judicial debería tener acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por mandato legal, una vez que la sentencia hubiera quedado firme.

En todo caso, lo que supondría una infracción legal sería que no se inscribiese la sentencia en el mencionado Registro.

2.- Por lo que este segundo motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

CUARTO.- Primer y segundo motivos de casación. Asignación al prestatario de los tributos que gravan la operación

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación se formula con fundamento en el art. 477.1 LEC, por infracción de los arts. 1281.1 y 1288 CC y 6.2 LCGC y la jurisprudencia que los interpreta.

En el desarrollo del motivo se argumenta resumidamente: (i) que la interpretación que realiza la Audiencia resulta indebidamente amplia y se opone a la doctrina jurisprudencial que determina que, si la claridad de la cláusula no deja duda sobre cuál fue la intención contractual, ha de estarse a su sentido literal; y (ii) que dicha interpretación no tiene en cuenta que, en el ámbito de las acciones individuales sobre el alcance de las condiciones generales de la contratación, las dudas deben resolverse en contra del predisponente y a favor del adherente. La sentencia se refiere a todo tipo de tributos, cuando la cláusula cuestionada sólo se refiere a los que gravan la operación.

2.- El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 477.1 LEC, por infracción de los arts. 89.3, 82.1 y 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU), en relación con los arts. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, regulador del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y 68.2 del Real Decreto 828/1995.

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente aduce, sintéticamente, que la asignación de los tributos de la operación al consumidor no implica la imposición de gastos o tributos que por ley correspondan al empresario, ni puede causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Y ello, porque que el único tributo que grava la operación a la que se refiere el préstamo es el impuesto sobre transmisiones y actos jurídicos documentados, en su modalidad de actos jurídicos documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario.

3.- Al tratar ambos motivos sobre una misma cuestión jurídica –la atribución al prestatario/consumidor de los tributos que gravan la contratación del préstamo hipotecario-, los resolveremos conjuntamente.

Decisión de la Sala:

1.- Si aceptáramos la argumentación del recurrente en sus propios términos, dado que afirma que la Audiencia Provincial ha hecho una interpretación tan amplia de la cláusula que imputa los tributos que gravan la operación (la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria) que beneficia al predisponente (banco) y perjudica al adherente (prestatario), el motivo sería inadmisible, puesto que no se daría, respecto del recurrente, el necesario requisito del gravamen, que exige el art. 448.1 LEC.

Pero ello no es así. No es que la sentencia recurrida haga una interpretación demasiado amplia. Lo que no solo es amplio, sino indeterminado, es el tenor literal de la condición general objeto de revisión, que se refiere genéricamente a los tributos que gravan la operación.

2.- La sentencia recurrida no contraviene los arts. 1281.1 y 1288 CC, ni el art. 6.2 LCGC, sino que se ajusta a lo previsto en el art. 89.3 c) TRLGCU, que califica como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (aunque este precepto se refiere a la compraventa de viviendas, como ya dijimos en la antes mencionada sentencia 705/2015 y en las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, y 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, todas de 23 de enero, la obtención del préstamo hipotecario para su financiación es una fase del conjunto de la operación).

Si la cláusula no fuera tan omnicomprensiva en su redacción, sino que hiciese mención a los concretos tributos que se repercutían al prestatario, como un concepto desglosado del coste total de la operación, podría enjuiciarse desde el punto de vista de la transparencia, en relación con la información ofrecida al consumidor (sentencia 824/2011, de 25 de noviembre), pero dados sus términos tan genéricos e indistintos, incurre en la prohibición contenida en el citado precepto del TRLGCU, por lo que resulta abusiva.

3.- La propia formulación del segundo motivo reconoce implícitamente la inadecuación de la redacción de la condición general, puesto que, si el único tributo aplicable fuera el impuesto sobre actos jurídicos documentados, cuyo sujeto pasivo, en la fecha de contratación del préstamo, era el prestatario, bastaría con que hubiese dicho que tal impuesto sería de cuenta del cliente, o se remitiera al pago de los impuestos según ley, o sencillamente no dijera nada al respecto. Pero precisamente porque lo dice y de una manera tan amplia e inconcreta como ya hemos reseñado, es por lo que la Audiencia Provincial interpreta correctamente que no se está refiriendo solo a ese impuesto, ni a los que legalmente consideran sujeto pasivo al prestatario, sino también a otras posibilidades en que el sujeto pasivo es el prestamista.

4.- La conexión que hace la sentencia con la emisión de segundas o ulteriores copias de la escritura de constitución del préstamo no es indebida, dada la indeterminación de la redacción de la condición general controvertida, que es la que no hace distinción alguna. Ni tampoco es inadecuado, desde el punto de vista del art. 82.3 TRLGCU, que se refiere a las circunstancias concurrentes en el momento de celebrarse el contrato, puesto que nuevamente es la imprecisión de la cláusula la que permitiría poder gravar al prestatario conforme a cambios legislativos futuros.

5.- Por lo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados.

QUINTO.- Tercer motivo de casación. Aranceles notariales y registrales y gastos de tramitación

Planteamiento:

1.- También al amparo del art. 477.1 LEC, el tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 89.2 y 89.3 TRLGCU, en relación con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 y de la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989.

2.- Se refiere este motivo a los apartados b) y d) de la condición general 5ª:

«b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado».

«d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expide sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con eficacia ejecutiva».

En el desarrollo del motivo, se sostiene que lo dispuesto en el artículo 89.2 TRLGCU no guarda relación alguna con lo previsto en los apartados que se cuestionan de la cláusula, puesto que el devengo de aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina liquidadora del impuesto, no se debe a un error administrativo o de gestión, sino a la efectiva prestación de unos servicios al beneficiario de la operación de concesión del préstamo con garantía hipotecaria.

Además, se dice que estos pactos tampoco serían abusivos por no prever una distribución equitativa de estos gastos y que la interpretación adecuada de la normativa de aranceles de notarios y registradores obliga a concluir que estos aranceles no se imponen al prestamista sino al prestatario, al ser el adquirente del bien o derecho.

Decisión de la Sala:

1.- Sobre la atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario consumidor nos hemos pronunciado en las sentencias del pleno de esta Sala 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. A las que nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones.

En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.

2.- La mención al art. 82.2 TRLGCU no es ociosa, porque la modificación de las escrituras de préstamo, con sus consiguientes gastos, puede deberse a errores que no son imputables al consumidor, por lo que su atribución indiscriminada al prestatario no tiene amparo normativo.

3.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, este motivo de casación también debe perecer.

SEXTO.- Quinto y sexto motivos de casación. Vencimiento anticipado.

Planteamiento. Resolución conjunta

1.- El quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 1124, 1157 y 1169 CC, en relación con la doctrina contenida en las SSTS de 16 de diciembre de 2009, 12 de diciembre de 2008 y 4 de junio de 2008. En su desarrollo, se sostiene, resumidamente, que la interpretación adecuada de la cláusula es que se limita a prever la facultad de anticipar el vencimiento ante el impago de cualquier cuota, que puede ser considerado incumplimiento de una obligación esencial.

En el motivo sexto, que se plantea con carácter subsidiario, para el caso de que se considerara que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, se denuncia la infracción del principio de conservación de los contratos, según la doctrina de las SSTS de 15 de enero de 2013, 1 de julio de 2010, 20 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2008. En su desarrollo, se argumenta que la sentencia ha vulnerado este principio, al extender la nulidad declarada a la totalidad de la cláusula, sin limitarse al inciso sobre el que recaería el reproche de abusividad.

2.- La cláusula cuestionada dice:

«6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito:

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el   artículo 693 de la Ley 1/2000.

f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato».

3.- Por la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente, tomando como base de partida lo establecido por las sentencias de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16).

SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo».

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que declara:

«[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11).

OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

«[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice:

«Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato».

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que «las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado».

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17) –apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, (C-118/17) –apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

«67. […] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva […]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa

confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales».

«68. «[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición».

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13, conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual «debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración», señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto  general del Derecho  nacional pertinente y, en especial, que «deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional» (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz; y 26 de enero de 2017, Banco Primus).

5.- Hemos declarado (sentencias del pleno de la sala 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca  (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio, establecimos que:

«En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada».

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que «el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa». Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas «desvinculadas de toda relación causal».

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la  cláusula de vencimiento  anticipado no impediría  la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria –a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC -sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

«62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de  los Estados miembros,  una demanda  de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados

a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

•?El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

•?La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual – art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

DÉCIMO.- Motivo séptimo de casación. Aseguramiento de la finca hipotecada con una compañía aceptada por la entidad prestamista

Planteamiento:

1.- En este motivo de casación se denuncia que la sentencia infringe el principio de conservación de los contratos, según la doctrina de las SSTS de 15 de enero de 2013, 1 de julio de 2010, 20 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2008, en relación con la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de aseguramiento de la finca hipotecada.

2.- La letra e) de la cláusula 9ª establece que la parte prestataria queda obligada a tener asegurada la finca hipotecada contra todos los riesgos que pudieran afectarle, con designación de beneficiario a favor de la entidad prestamista, que se reserva el derecho de aceptar la compañía aseguradora, que podrá rechazar por causas justificadas, y la póliza de seguro concertada.

En el motivo se alega, resumidamente, que la sentencia ha declarado la abusividad de toda la cláusula, cuando el reproche se ha centrado en el derecho del prestamista a aceptar a la compañía aseguradora.

Decisión de la Sala:

1.- Según dijimos en la antes citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, una previsión contractual relativa a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no resulta desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una previsión legal (art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una  consecuencia de la  obligación de   conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.

2.- No obstante, lo que no resulta protegido por tales preceptos es que la entidad prestamista tenga que dar su visto bueno a la compañía aseguradora elegida por el prestatario. Éste cumple con contratar el seguro, con las coberturas necesarias y pagar la prima (art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro), pero no puede ser obligado a hacerlo con un asegurador diferente al que escoja en función de la oferta que le parezca más favorable. Dicha imposición ha de ser considerada abusiva, conforme al art. 82.4 TRLGCU, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario.

Esto es lo que resuelve la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico octavo, y si bien no quedó claro en el fallo que lo que se anulaba era el inciso relativo a la aceptación por la prestamista de la aseguradora propuesta por el prestatario, y no la obligatoriedad de contratar el seguro de daños, que quedaba subsistente, lo precisó en el posterior auto de aclaración de 26 de mayo de 2014, por lo que este motivo de casación deviene innecesario, y como tal, debe ser desestimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por NCG Banco, S.A. (actualmente, Abanca Corporación Bancaria, S.A.), contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en el recurso de apelación núm. 220/14.

2.º- Imponer a la recurrente las costas de tales recursos y ordenar la pérdida de los depósitos constituidos al efecto.

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