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LA PROTECCIÓN EL CONSUMIDOR POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULA SUELO (1ª PARTE). Por Ángel Valero Fernández-Reyes

LA PROTECCIÓN EL CONSUMIDOR POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULA SUELO (1ª PARTE)[1].

1.- INTRODUCCIÓN:

La materia de protección del consumidor en el ámbito de la Unión Europea (en adelante UE) está constituida fundamentalmente, en lo que ahora nos interesa, por la Directiva 93/13/CEE de 15 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que contiene un articulado excesivamente reducido y genérico, cuyo auténtico significado ha sido fijado por las sentencia y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) al resolver las distintas cuestiones prejudiciales de los jueces de los distintos Estados miembros.

Y ello es así porque es función del TJUE, entre otras, interpretar y fijar el sentido del Derecho de la Unión Europea, ya que según el artículo 9F número 3 del Tratado de Lisboa el TJUE “se pronunciará con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión”; es lo que María José García-Valdecasas (Agente de España ante el TJUE) ha denominado “el diálogo entre los tribunales nacionales y el TJUE”[2].

Por otra parte, como la propia jurisprudencia del TJUE ha señalado (sentencias de 15 de julio de 1964 -Costa/ENEL y de 9 de marzo de 1978 -Simmenthal-), el Derecho de la Unión Europea (primario –Tratados– y derivado –Reglamentos y Directivas-), se integra en el Derecho interno de los Estados miembros y tiene primacía sobre las leyes nacionales, obligando a los jueces y a las demás autoridades públicas.

En este sentido, la citada Sentencia Simmenthal explica en tres apartados las consecuencias de la aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario en relación con la actuación de los jueces nacionales: 1º.- “serían incompatibles con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o cualesquiera prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tuviesen por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas comunitarias”; 2º.- “el Juez nacional encargado de aplicar las disposiciones de Derecho comunitario está obligado a garantizar la plena eficacia de estas, dejando inaplicadas por su propia iniciativa cualquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”; 3.- “el juez nacional tiene la obligación de garantizar la protección de los derechos concedidos por las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación efectiva, por los órganos nacionales habilitados a tal efecto, de las eventuales medidas nacionales que constituyan un obstáculo a la aplicación directa e inmediata de las normas comunitarias”.

Es por todo ello que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial española señala que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”-, y que el planteamiento de las aludidas cuestiones prejudiciales al TJUE por parte de los jueces, en caso de duda sobre la compatibilidad de alguna norma o jurisprudencia nacional con la normativa comunitaria -en este caso de protección de los consumidores-, adquiere una importancia capital.

Esta primacía del Derecho comunitario, así como la importancia que se atribuye a la protección de los consumidores, genera que la aplicación de la citada Directiva 93/13/CEE[3], se encuentre sujeta a los siguientes principios generales:

1) Las normas comunitarias de protección de los consumidores tienen el carácter de normas de orden público (económico, según la interpretación de algunos autores), las cuales se imponen frente a las normas nacionales contrarias a las mismas (SSTJUE de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro, y 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, Asturcom telecomunicaciones SL).

2) Los Estados miembros deben establecer medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas (art. 7.1 Directiva), lo que excede del control judicial de las cláusulas abusivas y afecta a la denominada tutela preventiva de los consumidores (actuación de notarios y registradores de la propiedad) y a la actuación Administración Pública en general. Así, la Sentencia del TJUE de 28 de junio de 2001 (C-118/00, Gervais Larsy) señala que “Dicho principio de primacía del Derecho comunitario impone, no sólo a los órganos jurisdiccionales, sino a todos los órganos del Estado miembro, la obligación de dar eficacia plena a la norma comunitaria”

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la DGRN (ver las resoluciones de 1 de octubre de 2010 y de 11 de enero de 2011, entre otras) que recuerda “la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretación que el Tribunal de Justicia de la UE ha ampliado a la aplicación de las Directivas. Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros”, autoridades entre las que la DGRN incluye a los notarios y registradores de la propiedad.

Pues bien, estos principios comunitarios son susceptibles de provocar importantes cambios -cuando uno de los interesados sea un consumidor- en materia de procedimiento registral, singularmente la derogación del actual sistema de inscripción parcial que exige la solicitud o consentimiento expreso del interesado (arts. 19bis párrafo 2º y regla 4ª y 322. párrafos 1º y 3º de la Ley Hipotecaria), al que luego aludiremos; y del sistema de recursos contra la calificación registral, singularmente la norma referente a la limitación del objeto del recurso al contenido de la nota de defectos y a los argumentos de la misma (art. 326 LH). Cuestiones éstas, ciertamente complejas, que exceden del propósito de este trabajo, que se limita al examen de la doctrina del TJUE en lo tocante a la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios y a las consecuencias de la declaración de dicha abusividad, tanto con carácter general, como referida a las concretas cláusulas que han sido objeto de cuestiones prejudiciales. 

2.- PRINCIPIOS BÁSICOS INVOLUCRADOS EN EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

2.1.- LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES Y EL CONTROL DE SUS CLÁUSULAS .

En el ámbito de los contratos con consumidores, entre los que se incluyen los préstamos hipotecarios bancarios, las sentencias del Tribunal Supremo español de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, seguidas por otras posteriores, señalaron, recogiendo la doctrina del TJUE, que la contratación con condiciones generales con consumidores constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual (la regulada en el Código Civil), que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no sólo en la estructura negocial del consentimiento del adherente, sino también en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes.

La razón de esta diferenciación radica en la situación de inferioridad en que el consumidor se encuentra en la contratación seriada frente al profesional predisponente, por lo que la normativa de protección de los consumidores pretende reemplazar ese desequilibrio por un equilibrio o igualdad real entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes.

Sobre las consecuencias jurídicas de esta configuración diferenciada derivada de las distintas sentencias del TJUE, dictadas unas acerca de la adecuación de los procedimientos nacionales al Derecho comunitario y otras sobre el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales, se pueden extraer una serie de principios generales de protección del consumidor en la Unión Europea, algunos de los cuales afectan a la apreciación y efectos de la abusividad de las cláusulas contractuales, que son los que vamos a exponer en este apartado; y otros son de carácter procesal, por afectar a los procedimientos a través de los cuales los ordenamientos nacionales pretenden hacer efectivos los derechos de los consumidores, los que han sido objeto de análisis en la ponencia que me ha precedido. Únicamente destacar aquí que estos principios procesales se pueden resumir en el control de oficio[4] por parte de los órganos judiciales nacionales de la posible abusividad de las cláusula contractuales, el derecho del consumidor a alegar la posible abusividad de las cláusulas contractuales en cualquier procedimiento[5], y la denominada igualdad de armas procesales (derecho de apelación común, inexistencia de trabas económicas, etc), aunque estos principios no están exentos de excepciones (cosa juzgada, reformatio in peius, etc)[6].

Antes de examinar los referidos principios sustantivos, conviene recordar que el cumplimiento por el disponente de los especiales deberes contractuales a que antes hemos aludido está sujeto, según las citadas sentencias del Tribunal Supremo español, a la existencia de tres tipos de control en los contratos con condiciones generales:

a)     El control de incorporación o inclusión de las condiciones generales, que exige la claridad gramatical y el cumplimiento por parte del predisponente de unas especiales obligaciones de información, normalmente impuestas por la legislación sectorial de que se trate.

Este control es predicable tanto en la contratación con profesionales como con consumidores y, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, impone el seguimiento del proceso de contratación regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, si concurren sus presupuestos específicos de aplicación, lo que el registrador debe comprobar, por incidir en el ámbito de la tutela preventiva del consumidor, según ha reiterado la DGRN (por todas las resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 28 de abril de 2015).

b)    El control de transparencia sustantiva o comprensibilidad, que exige la acreditación de la compresión real por parte del consumidor, a cuyo ámbito se limita según la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, de los términos básicos del contrato, es decir, tanto de la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, como su ”posición jurídica” en el mismo.

Aunque este control es de competencia exclusiva judicial, dentro del mismo se enmarca el artículo 6 de la Ley 1/2013 que regula los casos en que es necesaria la redacción manuscrita por parte del prestatario acerca de su conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas de lo que firma y de que tanto el banco como el notario le han asesorado adecuadamente al respecto [7], circunstancia que sí entra dentro del ámbito de la calificación registral.

Por otra parte, el Tribunal Supremo español conecta este “control de transparencia sustantiva o cualificado”, diferente del “control de incorporación o inclusión”, con el juicio o control de abusividad, y lo considera también aplicable a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a pesar de estar éstas excluidas del control de contenido, como luego se expone. Igualmente entiende el Alto Tribunal que la falta de esta transparencia o comprensión real trae consigo, tratándose de cláusulas que definan el objeto principal del contrato, y sin necesidad de realizar un análisis posterior sobre el contenido contractual, “un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados” (SSTS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016). Por tanto, toda cláusula que define el objeto principal del contrato que no supere el control de transparencia debe ser declarada automáticamente abusiva y por ende nula.

Frente a esta posición jurisprudencial, un importante sector doctrinal[8] considera que el “control de transparencia sustantiva o cualificado” constituye una derivación del previo “control de incorporación o inclusión”, porque el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE no recoge dos controles de transparencia, sino uno sólo para todas las cláusulas no negociadas, si bien éste no solo comprende la comprensibilidad formal o gramatical (redacción clara), sino también la comprensibilidad real de la carga jurídica y económica que se asume (redacción comprensible). En consecuencia, según estos autores, la cláusula no transparente no es abusiva y, por tanto, nula, ni directamente ni con un juicio de ponderación posterior de su contenido, sino que lo que ocurre es que no se incorpora al contrato. Desde esta perspectiva y con relación al ámbito subjetivo de aplicación de las condiciones generales, y a diferencia de lo que ocurre con el control de abusividad por contenido, “el control de transparencia cualificado no queda limitado al ámbito de contratación seriada de los consumidores, sino que puede proyectarse, igualmente, sobre la contratación bajo condiciones generales entre empresarios o profesionales.”[9]

Por último, otros autores[10] opinan que la falta de transparencia, cualquiera que sea el tipo de la condición general analizada, no supone necesariamente que sean desequilibradas y que ese desequilibrio sea importante para el consumidor, por lo que el Tribunal nacional, aunque se trate de una cláusula que sirva para definir el objeto principal del contrato, debe proceder a analizar su contenido y determinar si cumple los requisitos para que pueda calificarse de abusiva conforme al artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE. 

c)     El control de contenido, de abusividad propiamente dicha, o de equilibrio prestacional, que exige la valoración de la inexistencia de desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes; pero que únicamente es aplicable, según la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo español, a aquellas cláusulas que no describen y definen el objeto principal del contrato, en nuestro caso del préstamo. Según esta regla, los intereses remuneratorios, incluidas las cláusulas suelo, por aplicación del artículo 4-2 de la Directiva 1993/13, no están sujetos a este tipo de control (STS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, entre otras), mientras que los intereses moratorios sí lo están (STS de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015, entre otras).

Este control es esencialmente judicial, si bien será posible la calificación registral de la abusividad cuando se trate de un supuesto subsumible de forma objetiva y sin necesidad de ponderación dentro de la lista negra de cláusulas abusivas regulada por los artículos 82 a 90 de la LGDCU, o cuando tal abusividad haya sido declarada por el Tribunal Supremo en sentencia con valor jurisprudencial o la sentencia que lo declare fuera firme y se hallare inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, según señala la doctrina de la DGRN recogida en las resoluciones antes indicadas.

d)    Además, existe un cuarto control, aplicable a todo tipo de contratos de adhesión, tenga o no el adherente la condición de consumidor, que es el estricto control de legalidad –no transgresión de normas imperativas o prohibitivas- recogido en el artículo 8-1 de la LCGC 7/1998, y en el que se enmarca claramente la calificación registral.

Así, en este ámbito se puede señalar la prohibición del pacto comisorio o de apropiación de la finca hipoteca por parte del acreedor en caso de impago, prohibido por el artículo 1859 del Código Civil español, que debe excluirse de los contratos independientemente de su posible carácter abusivo. En otras ocasiones, una cláusula contractual deberá ser excluida del contrato por la existencia de una norma expresa que determina cuál debe ser su contenido (ej. la imputación de los gastos registrales a la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, es decir, en su caso al acreedor hipotecario), lo que permite la aplicación de la regla genérica que excluye el pacto en contrario, en caso de concurrencia de consumidores (art. 89.3 LGDCU).

2.2.- PRINCIPIOS QUE AFECTAN A LA APRECIACIÓN Y EFECTOS DE LA ABUSIVIDAD DE  LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES.

En cuanto a los principios que afectan a la apreciación y efectos de la abusividad de las cláusulas contractuales, que se deducen de la jurisprudencia del TJUE, se pueden clasificar en aquellos que definen el concepto de cláusula abusiva, los que determinan la competencia en este ámbito del propio TJUE, los que establecen el ámbito de apreciación de la abusividad, los que fijan los criterios para la apreciación de la abusividad, y los que determinan los efectos de esa declaración de abusividad de una cláusula.

A.- Concepto de cláusula abusiva (arts. 3.1. Directiva 93/13/CEE y 82.1 LGDCU).

1) Para que exista abusividad es necesario que la cláusula en cuestión provoque un “desequilibrio importante” entre las partes, en perjuicio consumidor. La existencia de desequilibrio importante no requiere necesariamente (ver la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, Constructora Principado SA) que los costes a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante, sino que puede resultar solo del hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de  una restricción del contenido de los derechos (ej. el derechos de reembolso anticipado o el de derecho de cambio de acreedor de la Ley 2/1994), que según esas disposiciones, le confiere el contrato, o también de que se imponga una obligación adicional no prevista en las normas mencionadas (ej, el pago de gastos que son de cuenta del acreedor).

La forma de valorar cuándo un desequilibrio es importante debe hacerse por los órganos judiciales, fundamentalmente, teniendo en cuenta cuál sería la norma supletoria nacional aplicable en defecto de pacto; o aquellas normas aplicables a supuestos semejantes aunque formalmente no tengan el carácter de supletorias strictu sensu.

2) Además, ese desequilibrio debe ser “contrario a las exigencias de la buena fe”, entendida en el sentido de si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (considerando 16º de la Directiva 93/13/CEE); criterio, a mi juicio excesivamente abstracto.

B.- Ámbito competencial del TJUE respecto de la abusividad.

1) El TJUE no puede declarar la abusividad de una determinada cláusula. El examen judicial de la abusividad de las cláusulas, en el caso de acciones individuales, debe hacerse por los jueces nacionales y teniendo en cuenta el derecho nacional, si bien mediante la aplicación al mismo de los parámetros o criterios señalados por el TJUE, (art. 4.1 Directiva 93/13, STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz, y STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/17, Banco Primus), criterios que se exponen en la letra D de este apartado.

 2) El TJUE en este ámbito solo puede dar criterios generales o parámetros para la apreciación de la abusividad, con carácter general y también respecto de cada tipo concreto de cláusula que sea objeto de consulta, así como determinar las consecuencias económicas y jurídicas de la declaración de abusividad de una determinada cláusula (SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz, y de 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15, Gutiérrez Naranjo).

3) La forma en que el control de abusividad se realiza por los jueces en los Estados miembros, sí puede ser enjuiciada por el TJUE (STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid). En este sentido cabe recordar que la competencia de apreciación de la abusividad de las cláusulas contractuales por parte del juez nacional no puede estar limitada por ninguna norma o jurisprudencia nacional, a salvo los supuestos en que no es aplicable la Directiva y la mecánica propia de los recursos de apelación y casación.

4) Dentro de ese marco, el TJUE puede analizar tanto la adecuación a la Directiva 93/13/CEE de las normas nacionales de los Estados miembros, como de la jurisprudencia de sus tribunales superiores, y, por tanto, una sentencia del TJUE en que se declare que una norma o jurisprudencia nacional es contraria a la Directiva 93/13/CEE, supone la derogación de tal norma o jurisprudencia. En este último ámbito, como se expone en los apartados siguientes, la interposición de muchas cuestiones prejudiciales por parte de los órganos judiciales inferiores españoles se plantea como un cuestionamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5) El TJUE, ante la imposibilidad de apreciar las circunstancias particulares de cada derecho nacional, aplica de una forma algo mecánica los postulados de la Directiva 93/13/CEE, sin entrar en el fondo sustantivo de las cuestiones que se le plantean. Eso se pone de manifiesto, como se expone más detalladamente con posterioridad, unas veces favorablemente para el derecho nacional de que se trate, como en el caso de los intereses moratorios, en que el TJUE no entra a analizar cuándo los intereses adquieren el carácter de indemnizatorios, sino en la separación en el contrato entre las cláusulas de intereses ordinarios y moratorios (STJUE de 7 de agosto de 2014, asunto C-96/16 y C-94/17 Escobedo Cortés); y otras veces desfavorablemente, como en el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago no grave, en que no entra a examinar que en el derecho español la inexistencia de la cláusula de vencimiento anticipado implica la ineficacia de la hipoteca y ésta, a su vez, puede significar la extinción o pérdida del derecho a plazo del préstamo (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz). 

C.- Supuestos en que no procede la aplicación de la Directiva 93/13/CEE.

1) Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas o supletorias no están sometidas a las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE (art. 1.2 Directiva 93/13, STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-280/13, Barclays Bank) y, por tanto, no procede respecto de las mismas ni control de abusividad ni de ningún otro tipo.

Esto es lo que ocurre en la mayoría de los países de la Unión Europea respecto de los intereses moratorios y las causas de vencimiento anticipado, que vienen fijadas legalmente de forma imperativa; mientras que la normativa española es dispositiva y, aunque establece unos límites determinados, deja margen la pacto contractual, lo que ha motivado que solo sean cuestionado las cláusulas españolas sobre estas materias.

2) El control de abusividad no es aplicable a las cláusulas que definan el objeto principal del contrato (sean o no esenciales, como el tipo de interés), que sólo están sujetos a los controles de incorporación y al de transparencia material o comprensibilidad (art. 4.2 Directiva 93/13, y STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, Rwe Vertrieb AG).

A este respecto debe decirse que: a) el incumplimiento del proceso de contratación legalmente establecido por cada legislación sectorial (en este caso de préstamos hipotecarios) supone la no incorporación de las condiciones al contrato y, en consecuencia, su no vinculación al deudor no obstante el consentimiento que hubiera prestado (salvo respecto de aquellas cláusulas en que el banco pruebe que ha existido verdadera negociación –art. 3.2 Directiva 13/93-); y b) en presencia de consumidores, es necesaria una especial diligencia por parte del profesional (en este caso acreedor) en materia de trasparencia y comprensibilidad sobre las consecuencias jurídicas y económicas para el consumidor de las distintas cláusulas contractuales, cuya falta también produce el mismo efecto de no vinculación (art. 5 Directiva 13/93).

Por otra parte, las legislaciones nacionales pueden aumentar la protección del consumidor y, en consecuencia, no incorporando o transponiendo el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, permitir el control de abusividad de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid). Ahora bien, frente a ciertas repetitivas opiniones doctrinales y sentencias de tribunales inferiores, el Tribunal Supremo español en diversas sentencias (ej. STS de 9 de mayo de 2013), ha concluido que dicho artículo sí se encuentra traspuesto al derecho español.

3) El control de abusividad tampoco es aplicable respecto de las cláusulas negociadas, pero la prueba de que una cláusula contractual ha sido negociada corresponde al profesional predisponente (arts. 3.2 Directiva 93/13, y 82.2 LGDCU).

4) El control judicial de oficio de las cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas cláusulas concretas aplicadas por el profesional contra el consumidor (STJUE de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro), ya sea porque son aquellas cláusulas en que se ha fundamentado la ejecución, ya sea porque son aquellas que han determinado la cantidad que se reclama u otro efecto similar.

Sin embargo ese control judicial no puede extenderse a aquellas cláusulas que, aun pactadas, no se operan contra el consumidor, cuyo posible carácter abusivo no puede impedir las consecuencias contractuales que se derivan del resto de las cláusulas (ej. no se puede paralizar una ejecución porque se pactó el vencimiento en caso de fallecimiento del fiador, si esa no es la causa de la ejecución) (STJUE de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro).

5) El control judicial de abusividad no procede cuando opera el principio procesal de firmeza y de cosa juzgada o de reformatio in peyus, en concreto si ya hubiere habido un previo control judicial de oficio de todas las cláusulas del contrato y el consumidor no hubiera apelado (art. 7.1 Directiva 93/13, STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/17, Banco Primus).

D.- Criterios generales para apreciar la abusividad (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE, y 82.3 LGDCU).

En realidad, estos criterios dependen en buena medida de la concreta cláusula que se trate de enjuiciar, por lo que me remito al estudio de lo dispuesto respecto de cada una de ellas en los apartados respectivos. No obstante, el juez nacional, con carácter general, para apreciar la abusividad de una cláusula contractual debe tener en cuenta los siguientes factores:

1) La naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato; lo que en el caso de préstamo hipotecario obligaría a tener en cuenta la causa del mismo, que es precisamente la existencia de una garantía eficiente, ya que esa garantía es la posibilita la cuantía, larga duración y bajo interés del préstamo, así como la repercusión que la inexistencia posterior o ineficacia de la hipoteca puede generar en el préstamo.

2) Las circunstancias que concurran en el momento de su celebración, no las concurrentes en el momento del enjuiciamiento. Es decir, que la apreciación de la abusividad no puede hacerse de forma retrospectiva, valorando la evolución posterior de circunstancias que no podían ser conocidas en el momento de la firma del contrato. 

3) El contenido de todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa; lo que en el caso de los préstamos hipotecarios obliga a valorar si la magnitud de una determinada cláusula financiera en perjuicio del consumidor, puede entenderse como contrapartida de las ventajas o beneficios que se le conceden en otras cláusulas.

4) Las consecuencias que la declaración de abusividad puede tener dentro del marco de derecho nacional, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional de que se trate (SSTJUE de 1 de abril de 2014, C-237/02, Freiburger Kommunalbauten, y de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz).

5) En cuanto a los criterios concretos para apreciar la existencia de transparencia material, el Tribunal Supremo español en la sentencia de 9 de mayo de 2013, extractando la doctrina del TJUE, ha señalado unos parámetros de apreciación, que deben ser apreciados en su conjunto, sin que la falta de uno de ellos permita sin más afirmar que no ha existido transparencia. Esos criterios referidos a las cláusulas suelo, pero extensibles en buena medida a otras cláusulas, son: a) la creación de la apariencia de unas consecuencias económicas que no tendrán lugar realmente; b) la falta de información suficiente acerca de que una cláusula constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que sus consecuencias económicas son contraprestación inescindible de otros pactos, cuando son independientes (ej. cláusulas suelo y techo); d) la ubicación de un pacto entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas; e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de la cláusula en concreto (ej. el tipo de interés variable) en fase precontractual; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

E.- Efectos de la declaración de abusividad de una cláusula.

1) Cuando el juez nacional considere que una cláusula de un contrato celebrado con consumidores es abusiva se debe abstener de aplicarla, anulando la misma con subsistencia del resto del contrato, ya que no pueden vincular al consumidor (arts. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, y 83 LGDCU). Es decir el juez nacional no puede moderar la cláusula declarada abusiva o integrar el contrato de otra forma, debiendo abstenerse de aplicar la norma supletoria nacional si ésta existiere. 

La razón de este efecto tan radical, reside en que la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, ya que la finalidad de la normativa protectora del consumidor pretende el efecto disuasorio de evitar que el profesional siga predisponiendo de futuro tales cláusulas, en la confianza que si tales cláusulas son declaradas nulas, al menos se aplicará la norma supletoria nacional.

2) La única excepción reconocida hasta ahora por el TJUE tiene lugar cuando sin esa cláusula declarada abusiva el contrato no pueda subsistir, por implicar esto último un perjuicio para el consumidor (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kasler; y de 21 de enero de 2015, asunto C-482/13, Unicaja Banco SA, y ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, BBVA, entre otras), en cuyo caso se puede aplicar la norma nacional supletoria en defecto de pacto.

La apreciación de si un contrato puede subsistir sin una determinada cláusula corresponde, en última instancia, al Tribunal o Corte Suprema de cada Estado miembro teniendo en cuenta su propio derecho nacional, lo que puede generar que la integración contractual de una determinada cláusula sea posible en unos Estados y en otros no sea viable.  

3) No es necesaria la aplicación práctica de una cláusula en los estrictos términos por los que se declara abusiva para que por el juez nacional competente se deriven todas las consecuencias legales de tal carácter, es decir, su exclusión del contrato (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz, y ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, BBVA, entre otras). En otras palabras, aunque el acreedor no aplique las posibilidades abusivas que le conceda una determinada cláusula (ej. el cobro de un determinado interés moratorio elevado, la facultad de provocar el vencimiento anticipado por un incumplimiento no grave), pero sí su efecto intrínseco, aunque matizado a lo permite la normativa supletoria nacional en defecto de pacto o a otros términos que pudieran considerarse equitativos, la declaración de abusividad impedirá también esa aplicación de la normativa supletoria o esa moderación directa por parte del profesional.

4) Como otra excepción a este efecto de la inaplicación de una cláusula abusiva el TJUE admite el supuesto de que el consumidor se oponga a su no aplicación, aquietándose o aceptando expresamente tal cláusula abusiva y sus consecuencias, una vez ha sido debidamente informado (art. 7.1 Directiva 93/13, SSTJUE de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro, y de 4 de junio de 2009, asunto C-243/2008, Pannon GSM).

5) Una cuestión pendiente de resolverse por parte del TJUE es si ¿puede existir otra excepción a la regla general de la inaplicación de la cláusula abusiva, por el hecho de concurrir, en la alternativa a su aplicación, ciertos perjuicios para el consumidor, aunque el contrato en términos estrictos pueda seguir subsistiendo?.  Es la cuestión planteada por el Tribunal Supremo español en el marco de la cuestión prejudicial C-70/17 que luego se examina, y, en cierta medida, por algunos autores que partiendo de la distinción entre moderar o integrar un contrato y el concepto de eficacia orgánica del mismo, entienden que ésta constituye un categoría que debe tratarse de igual forma que la no subsistencia del contrato.

Madrid a 1 de octubre de 2018

Ángel Valero Fernández-Reyes



[1] Es la primera parte de la Ponencia expuesta de la Universidad Menéndez Pelayo de Santander el día 26 de julio de 2018.

[2] GARCÍA-VALDECASAS DORREGO, María José: “Diálogo entre los Tribunales Españoles y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la tutela judicial del consumidor al amparo de la Directiva 93/13/CEE”, editada por el CORPME, imp. San José SA, Madrid año 2018.

[3] Queda por ver el juego que tendrá, en relación con esta Directiva, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; que incide sobre la materia de préstamos hipotecarios con consumidores y algunos de cuyos artículos son más permisivos que la actual jurisprudencia del TJUE.

[4] El juez nacional deberá examinar obligatoriamente de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, en todo procedimiento civil, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. La razón de este control deriva de que el sistema de tutela instaurado por la Directiva se basa en que la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva por parte de los jueces nacionales, y en la consideración de que esa intervención judicial es el medio más idóneo para mantener el equilibrio (SSTJUE de 27 de junio de 2000, asunto C-240/98, Océano Grupo Editorial; de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro; y de 4 de junio de 2009, asunto C-243/2008, Pannon GSM).

[5] Este control judicial de oficio o a instancia de parte debe darse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento (primera instancia, apelación o casación), siempre que previamente otro juez no haya verificado un control de todas las cláusulas del contrato. Ello implica que no son suficientes los controles preventivos notariales y registrales, ni el posible examen que hayan podido hacerse en fases previas del procedimiento por parte de árbitros (SSTJUE de 26 octubre 2006, asunto C-168/05, Mostaza Claro, y 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08,etec Asturcom Telecomunicaciones S.L.), letrados de la administración de justicia (SSTJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, Banco Español de Crédito S.A., y de 18 de febrero de 2016, asunto C-49/14 Finanmadrid EFC) o notarios en la venta extrajudicial.

[6] El Derecho comunitario no obliga a dejar de aplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permita subsanar una vulneración de una disposición de la UE, por aplicación del principio de autonomía procesal de los Estados miembros; pero las reglas relativas a la cosa juzgada deben cumplir los principios de equivalencia (con otros procedimientos nacionales) y efectividad (control judicial de oficio de las cláusula abusivas en el procedimiento anterior). En consecuencia, el respeto al principio de efectividad no puede llevar al extremo de exigir que el órgano jurisdiccional nacional de apelación supla la absoluta pasividad del consumidor que ni alegó la abusividad de una cláusula en primera instancia ni recurrió en el plazo establecido para ello, siempre que en dicha primera instancia hubiere habido un control judicial de oficio de la abusividad (STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL).

[7]En este mismo ámbito se enmarca el acta notarial previa a la formalización del préstamo o crédito hipotecario prevista en el Proyecto de Ley de transposición de la Directiva Directiva, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

[8] CÁMARA LAFUENTE Sergio: «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014», en Yzquierdo (dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (Civil y Mercantil), volumen VI, Ed. Dykinson, Madrid 2016, págs. 202 a 220; y BALLUGERA GÓMEZ, C.: «Crítica de la doctrina del control de transparencia del Tribunal Supremo, de la STS de 9 de mayo de 2013 a la de 14 de diciembre de 2017», en Revista de Derecho y Lex, núm. 165, febrero de 2018.

[9] ORDUÑA MORENO, Francisco.: «Control de transparencia y contratación bancaria. Régimen de aplicación y doctrina jurisprudencial aplicable», Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2016, págs. 65-66.

[10] GARCÍA-VALDECASAS DORREGO, María José; obra citada, pág. 136.

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