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LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES FORMALIZADAS POR CONTADOR PARTIDOR.

LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES FORMALIZADAS POR CONTADOR PARTIDOR. PRINCIPALES CONSIDERACIONES PRÁCTICAS.

ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO. Registrador de la Propiedad de Torrelodones.

La presente ponencia tiene por objeto analizar los requisitos básicos para obtener la correcta inscripción de las operaciones particionales en el Registro de la Propiedad.

Las distintas consideraciones que se expresarán tienen como fundamento la doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, órgano superior jerárquico de los registradores de la propiedad, y referente en la calificación registral. No se realizará en consecuencia, por exceder del objeto de la exposición, un análisis crítico de la misma, aun cuando muchos de los temas abordados por el Centro Directivo han sido y son susceptibles de enriquecedores debates jurídicos. Se trata tan sólo de aportar unas ideas fundamentales que faciliten a los profesionales que actúan como contadores la inscripción de los cuadernos particionales por ellos elaborados, y en consecuencia, permitan beneficiarse a los herederos de los efectos jurídicos que atribuye el Registro de la Propiedad.

Para ello seguiré el siguiente esquema: a) determinación del título inscribible en el Registro de la Propiedad; b) ámbito de la calificación del registrador; c) doctrina de la Dirección General relativa a particiones efectuadas por el contador partidor d) ideas básicas del procedimiento registral.

En el estudio de estas cuestiones, especialmente de las tres primeras, distinguiremos entre los tres tipos de contador partidor reconocidos en nuestro ordenamiento. Conviene no obstante advertir desde el principio de la exposición que la mayor parte de las resoluciones que han conformado la doctrina de la Dirección General en relación con el contador partidor se refieren al contador testamentario, al haber sido menos frecuentes en la práctica calificaciones negativas ante particiones que habían obtenido la aprobación judicial, requisito exigible tanto en el procedimiento de división de herencia antes de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial y al contador partidor dativo antes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

TÍTULO INSCRIBIBLE

Partición efectuada por el contador partidor testamentario. Será el cuaderno particional elaborado por el contador partidor, elevado a público ante notario por el contador, sin que sea necesaria, como veremos, la concurrencia de herederos o legatarios.

Partición efectuada por el contador partidor dativo. A diferencia del régimen anterior, que atribuía al Juez tanto el nombramiento del contador como la aprobación de la partición en caso de falta de confirmación expresa, la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha introducido dos procedimientos de uso opcional por los interesados, quienes podrán acudir, bien al notario, bien al letrado de la Administración de Justicia.

En el supuesto de tramitación ante el letrado de la Administración de Justicia, señala el artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, “Si la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral. La remisión se realizará por medios electrónicos.” En consecuencia, el título inscribible será la resolución judicial de aprobación de la partición que se inserte en el mandamiento, a la que se deberá acompañarse el documento particional. No exige la Ley en este supuesto, a diferencia de lo que luego veremos para la partición judicial, la protocolización de las operaciones particionales, por lo que el título judicial será directamente inscribible.

En el supuesto de que no exista resolución aprobando la partición por existir conformidad de los herederos, debe entenderse que, aplicando la doctrina de la Dirección General en relación a las resoluciones que homologuen acuerdos entre las partes, será exigible la elevación a público del documento particional por los herederos.[1]

Tratándose de un contador partidor dativo designado por notario, deberá acompañarse a la escritura o acta de protocolización que contenga el documento particional, la escritura pública de aprobación de la partición. Esta aprobación notarial de las operaciones particionales debe ser una aprobación expresa, sin que pueda presuponerse por el simple hecho de autorizar el notario la escritura de partición (así, resolución de 18 de julio de 2016).

La conformidad de los herederos a la partición, que hace innecesaria la aprobación notarial, deberá lógicamente acreditarse mediante su comparecencia ante notario.

Partición efectuada por el contador en un procedimiento judicial de división de herencia. En este caso, hemos de distinguir, conforme a la resolución de 1 de febrero de 2018, los siguientes supuestos:

-Si las partes no consienten en la partición propuesta, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal a cuyo fin, la sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad.

- Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4 de la LEC), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas, exigiendo el Centro Directivo su protocolización, conforme al artículo 787.2 de la LEC, para su inscripción.[2]

- Si las partes llegan a un acuerdo ajeno a la propuesta del contador o anterior a que esta se produzca, conforme al artículo 789 de la LEC, el auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto, siendo necesaria la elevación a público del acuerdo.[3]

Es importante distinguir entre la protocolización de las operaciones particionales (exigida si el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas las operaciones particionales), y la elevación a público (exigida en el caso del acuerdo a que se refiere el artículo 789 de la LEC), pues entre ambas existe una enorme diferencia.

La protocolización de un documento no supone ninguna prestación de consentimiento respecto del documento protocolizado, y solo precisa interés legítimo, como toda acta, en la persona que solicita la protocolización. Cuando lo protocolizado es un expediente judicial, el artº 213 del Reglamento Notarial establece que se efectuará por medio de un acta extendida y suscrita por el Notario a requerimiento de cualquier persona que entregue el expediente con el auto judicial en que se ordene la protocolización. De aquí podría deducirse que quien entrega el expediente debe suscribir el acta, pero la conclusión contraria parece más defendible porque la actuación notarial viene ordenada por la autoridad judicial, y así puede deducirse del artículo 211 del mismo Reglamento, según el cual las actas de protocolización tendrán las características generales de las de presencia, pero el texto hará relación al hecho de haber sido examinado por el Notario el documento que deba ser protocolado, a la declaración de la voluntad del requirente para la protocolización o cumplimiento de la providencia que la ordene, al de quedar unido el expediente al protocolo, expresando el número de folios que contenga y los reintegros que lleve unidos. Por tanto, se dan como hechos alternativos “la declaración de la voluntad del requirente para la protocolización o cumplimiento de la providencia que la ordene”, de lo que puede deducirse fácilmente que si hay providencia no hace falta declaración de voluntad.[4]

En cambio, en los supuestos de resoluciones que homologuen acuerdos entre las partes, será necesaria la elevación a público del acuerdo, lo que exige la comparecencia de los interesados, o bien la obtención de la declaración de voluntad dictada por el Juez en sustitución forzosa del obligado. En este sentido señala la resolución de 8 de noviembre de 2017 que “la transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada la ejecución (artículos 1816 del Código Civil y 415.2 y 517.1.3.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello (…), si ambas partes no procedieran voluntariamente a otorgar la correspondiente escritura, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR

Respecto a la calificación del registrador, hemos de distinguir:

Partición efectuada por el contador partidor testamentario. La calificación del registrador se regirá por los principios generales del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.

Partición efectuada por el contador partidor dativo. En este supuesto, nuestro ordenamiento contiene una norma especial respecto de las operaciones que hayan sido objeto de aprobación por el letrado de la Administración de Justicia en el artículo 22 in fine de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Señala el citado precepto que “La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.”

Este precepto no supone novedad alguna en nuestro ordenamiento, sino que es una fiel reproducción (con la salvedad de aludir al letrado de la Administración de Justicia) de la norma establecida en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario relativa a la calificación de documentos expedidos por la autoridad judicial.

Por ello resultará de aplicación a estos expedientes la doctrina del Centro Directivo relativa a la calificación de documentos judiciales, que ha reconocido al registrador un mayor ámbito en la calificación registral de los documentos judiciales en los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Especialmente significativa al respecto es la resolución de 10 de noviembre de 2011, que desestimó el recurso interpuesto ante la calificación por el registrador de un auto de declaración de herederos abintestato con los siguientes argumentos, cuya doctrina debe considerarse aplicable tanto a los procedimientos tramitados ante el letrado de la Administración de Justicia como a los seguidos ante notario: “La razón esencial que fundamenta la desestimación del recurso es que este procedimiento pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en la que el juez en rigor no realiza funciones de carácter propiamente jurisdiccional, que es el ámbito en el que actúa la estricta interdicción para la revisión del fondo de la resolución judicial, fuera del cauce de los recursos establecidos por la ley, por exigencias del principio de exclusividad jurisdiccional, y por lo tanto el ámbito de calificación registral en relación con aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria ha de ser similar al de las escrituras públicas, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, (…). En efecto, de los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la Constitución resulta que a los órganos judiciales les corresponde en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, y, además, pero sin carácter de exclusividad, el ejercicio de aquellas otras funciones que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho (cfr. Autos del Tribunal Constitucional 599/1984, de 17 de octubre, y 5856/2005, de 13 de diciembre). Dentro de esta segunda esfera se sitúa la impropiamente denominada jurisdicción voluntaria, que encuentra su amparo en el apartado 4 del citado precepto constitucional, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, amparado en el artículo 117.3.

Ambos tipos de procedimientos, los contenciosos o propiamente jurisdiccionales, y los de jurisdicción voluntaria, tienen un ámbito de aplicación y unas características claramente diferenciadas, siendo los respectivos principios rectores de cada uno de dichos procedimientos también distintos. De este modo, el principio de igualdad de partes, esencial en el proceso contencioso, está ausente en la jurisdicción voluntaria, puesto que los terceros no están en pie de igualdad con el promovente o solicitante. Tampoco está presente en los procedimientos de jurisdicción voluntaria el principio contradictorio, habida cuenta que propiamente no hay partes, sino meros interesados en el procedimiento. En fin, también está ausente en los procedimientos de jurisdicción voluntaria el efecto de cosa juzgada de la resolución, ya que la participación o intervención del juez no tiene carácter estrictamente jurisdiccional.”

Es por ello por lo debe entenderse que la doctrina del Centro Directivo que rechaza la inscripción de las operaciones particionales en la que el contador partidor testamentario se ha extralimitado de sus facultades es aplicable al contador partidor dativo, aun cuando haya obtenido la aprobación del letrado de la Administración de Justicia o del notario.

Existen además dos motivos adicionales por los que debe aplicarse con todo rigor la calificación registral:

El primero de ellos es de carácter eminentemente práctico. Resulta indudable que es mucho más probable que se impugne una partición que ha requerido la aprobación exigida por el artículo 1057 del Código Civil por no existir conformidad de los herederos que cualquier otra que cuente con el beneplácito de los interesados en la herencia, impugnación que conllevará lógicamente la de su inscripción registral, con la posible demanda de responsabilidad civil dirigida al registrador en el supuesto de que haya surgido un tercero protegido por la fe pública registral. No debe olvidarse que estos expedientes, aun cuando cuenten con aprobación, son susceptibles de impugnación, como resulta del artículo 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, según el cual: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

El segundo argumento es que el contador partido dativo, a diferencia del testamentario, es una persona que carece de la confianza del causante, por lo que su función debe ceñirse estrictamente a operaciones divisorias. Así lo ha señalado expresamente la Dirección General respecto al contador designado en un procedimiento de división judicial de herencia, cuya doctrina debe considerarse aplicable, en resolución de 26 de marzo de 2014, según la cual no debe asimilarse la función del «contador» designado en el seno de un procedimiento de división de herencia (con una función ceñida a la práctica de operaciones divisorias, ex artículo 786 de Ley de Enjuiciamiento Civil), a la del contador-partidor testamentario que, como es conocido, tiene unas funciones más amplias.

Partición efectuada por el contador en un procedimiento judicial de división de herencia. En este caso hemos de distinguir los tres supuestos anteriormente citados. Respecto a los dos primeros, es decir, respecto de la sentencia recaída en un juicio verbal por falta de conformidad de los herederos, así como respecto del decreto protocolizado del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas las operaciones particionales, serán de aplicación las normas del artículo 100 del Reglamento Hipotecario relativas a la calificación de documentos judiciales, con la importante diferencia, respecto del contador partidor dativo, de que como ha señalado la Dirección General en resolución de 26 de marzo de 2014, nos encontramos ante “un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la Ley de Enjuiciamiento anterior de 1881, pues estos procedimientos contemplan una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y explica que la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya ocupado de su regulación, sin dejarla pendiente de la futura Ley sobre jurisdicción voluntaria.” Circunstancia por la que en estos supuestos no debe el registrador entrar en el fondo de la resolución.[5]

Por último, en el supuesto de que las partes llegan a un acuerdo ajeno a la propuesta del contador o anterior a que esta se produzca, conforme al artículo 789 de la LEC, el auto que pone fin al procedimiento requiere su posterior elevación a público ante notario, por lo que serán de aplicación la regla general de calificación de los documentos notariales.

DOCTRINA DE LA DGRN RELATIVA A LAS PARTICIONES EFECTUADAS POR CONTADOR PARTIDOR

Como ya se ha adelantado, la gran mayoría de las resoluciones del Centro Directivo relativas al contador partidor se han referido al designado por el causante en su testamento. No obstante, por los motivos expuestos, la misma ha de considerarse igualmente aplicable a la partición efectuada por el contador partidor dativo, así como al contador testamentario si el defecto alegado por el registrador se encuadra en el restringido ámbito que para la calificación registral de los documentos judiciales establece el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Veamos las principales cuestiones que se han planteado y han sido objeto de estudio por el Centro Directivo:

-Renuncia por el contador al ejercicio de su cargo. En este supuesto debe entenderse (así, resolución de 16 de mayo de 2011) que la renuncia es irrevocable, como resulta del artículo 898 y de la aplicación analógica del artículo 997 del Código Civil, sin que sea en consecuencia inscribible la partición efectuada.

En todo caso, debe recordarse que la posibilidad de renunciar al cargo debe ser necesariamente anterior a su aceptación, pues el cargo de contador, como el del albacea, se caracteriza por la voluntariedad en su aceptación y en la obligatoriedad en su desempeño una vez producida la aceptación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de renunciar alegando justa causa al criterio del Secretario judicial o del Notario, conforme a lo previsto en el artículo 899 del Código Civil, el artículo 92 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y el artículo 66 de la Ley del Notariado.

-Plazo para el ejercicio del cargo. El plazo para el ejercicio del cargo respecto del contador testamentario es el del art. 904 CC (un año, con posibilidad de prórroga legal así como prórroga por el notario o el letrado de la Administración de Justicia), a contar desde que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. Terminado el plazo entra en juego el art. 911 CC, y la partición habrá de ser hecha por los herederos. Ahora bien, no puede el registrador, conforme a la resolución de 22 de octubre de 2007, valorar la caducidad del cargo si no consta la fecha inicial del cómputo.

Sobre el plazo de ejercicio del ejercicio de las funciones del contador partidor dativo, habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 CC. Sin embargo no parece aplicable al contador partidor dativo la prórroga prevista en el 905 CC, sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión del letrado de la Administración de Justicia o del notario, a petición de los solicitantes del expediente, según determinan los artículos 92 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y el artículo 66 de la Ley del Notariado.

Tratándose de partición judicial, señala el artículo 786 de la LEC que las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, si bien, en este tipo de procedimientos, por los motivos antes expuestos, no debe denegarse la inscripción en caso de exceder el contador el término fijado.

-En relación con la determinación de quienes son los herederos en caso de sustitución, no tiene el contador-partidor, a menos que el testador se la atribuya expresamente, la facultad de manifestar que, en una sustitución vulgar por premoriencia, el heredero primeramente llamado ha fallecido sin descendencia (así, resolución de 1 de marzo de 2014).

Respecto al modo de acreditarse la inexistencia de los sustitutos, conforme a la doctrina de la DG, (así, resolución de 2 de noviembre de 2017), debe distinguirse los supuestos de renuncia con los de premoriencia o incapacidad.  Así, mientras que el primer supuesto se considera que es suficiente la manifestación del renunciante de la inexistencia de sustitutos, en el caso de premoriencia o incapacidad se exige la acreditación de su inexistencia; siendo procedimiento adecuado para ello el acta notarial de notoriedad. De existir sustitutos, en uno y otro caso, compareciendo los mismos, no es necesario acreditar la inexistencia de otros sustitutos.

-Respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales, como ha señalado el Centro Directivo en resolución de 26 de febrero de 2005, la partición, aunque se circunscriba a los bienes privativos del causante, requiere inexcusablemente la previa liquidación de la sociedad ganancial (a fin de determinar las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y privativos), siendo en consecuencia imprescindible el consentimiento del otro cónyuge o sus herederos. Sólo después de tal liquidación será posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes. Como excepción, esta doctrina (así, resolución de 20 de julio de 2007) no resulta de aplicación si ha designado a un solo contador para la partición de las herencias de los dos cónyuges y ambos han fallecido.

La necesaria intervención del cónyuge para la liquidación de la sociedad de gananciales es igualmente aplicable al procedimiento judicial de división de herencia, como ha señalado el Centro Directivo en resolución de 26 de marzo de 2014, al tener la liquidación de la sociedad de gananciales un procedimiento específico, sin que en modo alguno pueda considerarse implícita la acumulación de procedimientos.

Respecto a la liquidación de gananciales tiene especial trascendencia práctica el supuesto de la vivienda habitual adquirida por los esposos antes del matrimonio, financiando su adquisición con un préstamo hipotecario que se paga constante el matrimonio con carácter ganancial. Este supuesto se trató en la resolución de 27 de mayo de 2014, la cual señaló que “la interpretación realizada por el albacea contradice el sentido propio de las palabras utilizadas por el testador, por cuanto éste se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicio de la sociedad de gananciales, la cual, si bien referida a la vivienda familiar, fue satisfecha no por precio aplazado sino mediante un precio íntegramente desembolsado al tiempo de la compra, y por tanto privativo, aun cuando el mismo hubiere sido obtenido mediante un préstamo, que también siendo privativo no obstante fue reembolsado al menos parcialmente con caudal ganancial, generándose en consecuencia tan solo un crédito a favor de la sociedad de gananciales que habrá de reembolsarse, conforme al artículo 1358 del código Civil, a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.”, reconociendo al albacea la posibilidad de inventariar la deuda para ser satisfecha por los medios reconocidos en derecho.

No obstante, esta doctrina contradice reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, recientemente, la sentencia de 7 de julio de 2016) que considera plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, por lo que no existe un derecho de reembolso, sino que la vivienda será ganancial en la proporción correspondiente al dinero ganancial aportado para el pago del préstamo hipotecario.

También es estricta la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de los bienes inscritos con presuntivamente ganancial a nombre de uno de los cónyuges, por no haberse acreditado suficientemente el carácter privativo del precio o contraprestación en la compra, no admitiendo la inscripción de los bienes como privativos aun cuando así lo afirma expresamente el contador partidor y el cónyuge supérstite (resolución de 22 de julio de 2016)

- Respecto a la fijación de las legítimas correspondientes a los herederos forzosos y la reducción de disposiciones testamentarias inoficiosas, son facultades que deben entenderse comprendidas entre las particionales, y en las que el contador partidor estaría actuando con sujeción a lo establecido por la ley (así resolución de 31 de marzo de 2005).

No obstante, la declaración de ser inoficiosa una atribución es una operación para la que el Centro Directivo ha exigido en alguna ocasión la conformidad del interesado, y así la resolución de 14 de septiembre de 2009 señala: “En el presente caso se estima inoficioso el legado tras la formación de activo y pasivo, operación que supone la integración del caudal de los créditos de que, a juicio del albacea, es titular el difunto frente al legatario o los son los legitimarios frente a la masa hereditaria, mas es indudable que dicha formación de inventario, ha de contar con el consentimiento del cónyuge, ya no sólo porque su régimen legal sea el de gananciales sino porque se realiza declaración de inoficiosidad sin contar con los interesados en la misma con el resultado de adjudicaciones diversas a las ordenadas.”

-Respecto a la posibilidad de enajenar bienes hereditarios para el cumplimiento de su función, ha entendido el Centro Directivo, en resolución de 11 de enero de 2018, que, además del consentimiento expreso del causante, es preciso la conformidad de los legitimarios.

-En relación a si es necesaria la concurrencia al otorgamiento de herederos, legatarios y legitimarios, entiende la Dirección General que la partición efectuada por el contador partidor no requiere su intervención ni aprobación (sin perjuicio de la posibilidad de impugnarla), por lo que no será precisa su comparecencia para practicar la inscripción. Ahora bien, no constando la aceptación del llamamiento hereditario podría practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acreditase la aceptación. Tal aceptación podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito. En caso de renuncia del heredero o legatario, se cancelará la inscripción reviviendo la titularidad del causante. Esta doctrina, objeto de un amplio estudio en la resolución de 19 de septiembre de 2002, es igualmente aplicable a la partición efectuada por el contador partidor dativo, conforme a la resolución de 30 de noviembre de 2016.

-En los supuestos de desheredación, conforme a la resolución de 31 de marzo de 2005, no puede el contador entender ineficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el supuesto que motivó la resolución, al no haber sido negada por los desheredados -en la vía judicial correspondiente- la causa de desheredación expresada por el testador, el contador partidor debía pasar por ella; y, como consecuencia, conforme al artículo 857 del Código Civil, no se puede privar de su legítima a los hijos y descendientes de los desheredados.

Del mismo modo ha admitido la resolución de 13 de octubre de 2005 la actuación del contador cuando prescinde en la partición de uno de los hijos del causante, siguiendo las indicaciones de éste de que tal descendiente ya había recibido en vida su legítima mediante diversos préstamos

-El cumplimiento de la voluntad del causante no exime de respetar las reglas imperativas en materia de legítimas. En la partición de la herencia, el contador no sólo debe ajustarse a la voluntad del testador, sino también a las normas legales de carácter imperativo, como son las relativas al respeto de las legítimas (así resolución de 18 de mayo de 2012). Este sometimiento ha de darse aunque sean circunstancias posteriores al otorgamiento del testamento las que provocan un desajuste entre lo querido por el testador y las disposiciones legales: en tal caso, lo que ha de hacer el contador es partir la herencia ajustándose a la ley (así, resolución de 20 de septiembre de 2003).

-Respecto a la atribución del cónyuge viudo del legado de usufructo universal, se ha pronunciado el Centro Directivo en resolución de 18 de junio de 2013, señalando que “cualquiera que fuere el valor atribuible a ese usufructo del cónyuge viudo, si este hubiese sido ordenado por el testador, el comisario estaría vinculado a dicha disposición testamentaria al realizar la partición, sin perjuicio del derecho de los legitimarios que se estimasen perjudicados (cualitativa o cuantitativamente) a hacer valer la intangibilidad de sus derechos forzosos, solicitando el complemento correspondiente, e incluso, la propia ineficacia de las disposiciones testamentarias o de las particionales, si éstas fueren incompatibles con el ejercicio de la opción que el citado precepto les reconoce.” Y ello porque el Código Civil “ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal.”

Ahora bien, en estos supuestos, la aceptación de la partición de la herencia por la madre no permitirá tener por aceptada tales operaciones respecto la menor, pues en “la medida en que pudiera obstaculizar el derecho de la menor a impugnar la partición y dada la interdependencia de las adjudicaciones (en usufructo y nuda propiedad) que atribuye el partidor a la viuda y a la heredera menor, en cuyo nombre también interviene aquélla, debe entenderse que sobre este concreto acto jurídico se proyecta un riesgo eventual de colisión de intereses entre representante y representada. Por ello no debe reconocérsele trascendencia a la aceptación de lo que se atribuye a la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma.”

-Respecto a la conmutación del usufructo del cónyuge viudo, ha señalado la Dirección General que la alteración del carácter de la atribución requiere necesariamente el acuerdo de herederos y cónyuge supérstite. En este sentido, la resolución de 17 de mayo de 2002 determinó que no era inscribible la adjudicación de una finca en pleno dominio que el contador hace en favor de la viuda, pues a ésta el causante le había atribuido el usufructo de la herencia.

En el mismo sentido, la resolución de 4 de abril de 2017, referida a un supuesto en que se había ordenado el pago de la legítima del cónyuge en dinero señala que “existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo 886.”

Esta doctrina resulta de aplicación al contador-partidor judicial, como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009, que en una partición realizada por un contador-partidor judicial, declara, en relación con la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil: «este derecho corresponde ejercerlo a los herederos, pero con la conformidad del cónyuge viudo, y que cuando falta el acuerdo corresponde a la autoridad judicial la decisión sobre la forma de pagar dicho usufructo».

-Respecto al modo de adjudicar los bienes de la herencia, señala la resolución de 4 de octubre de 2017 que “es presupuesto básico de la partición hereditaria que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil)”

Se han planteado no obstante distintos supuestos, que han llevado al Centro Directivo a plantearse cuando nos encontramos ante un acto particional, y cuando ante un acto dispositivo, que al exceder las facultades del contador exigiría el consentimiento de los herederos.

Así, respecto al supuesto de que se adjudique a uno o varios de los herederos los bienes de la herencia, con obligación de compensar a los demás en metálico distingue el Centro Directivo según haya varios bienes en la herencia, o bien se trata de un único inmueble indivisible. En el primero de los casos (así, resolución de 13 de mayo de 2003) entiende que transformar los derechos de los miembros de la comunidad hereditaria en un derecho de crédito es un acto de disposición que no puede entenderse comprendido entre las facultades de partir, siendo necesario en consecuencia la conformidad de los herederos. En cambio, como señaló la resolución de 16 de septiembre de 2008, la regla legal de la posible igualdad es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador.

Relacionado con el supuesto anterior, se ha planteado si excede de lo particional la adjudicación de bienes hereditarios en pago de deudas, habiendo respondido de manera afirmativa la doctrina más reciente del Centro Directivo, exigiendo en consecuencia la conformidad de los herederos (así, resoluciones de 22 de julio de 2016 y 4 de octubre de 2017), referidas a supuestos en los que la adjudicación en pago de deudas se hacía al propio cónyuge supérstite en pago de sus derechos en la liquidación de la sociedad conyugal.

Igualmente excede de lo particional la realización de un acto de extinción de comunidad de los bienes que tuviese el causante con un tercero. Señala al respecto la resolución de 20 de septiembre de 2003, “queda fuera de su ámbito una actuación con terceros como es la división de la cosa común en la que la causante tenía una cuota indivisa; es ésta una competencia de quien tiene el poder de disposición sobre los bienes (cfr. arts. 397, 399 y 1051 y siguientes del Código Civil) o, en su caso, de quien ostente la representación legal de la herencia, representación que en modo alguno va inherente al cargo del albacea al que no se le atribuyen más facultades que las legales, ni al contador designado solo para efectuar la partición de los bienes.”

Sí podría en cambio el contador proceder a la división horizontal de un inmueble para la adecuada realización de las operaciones particionales. Así lo ha entendido la resolución de 26 de noviembre de 2004, afirmando que nada se opondría a la posibilidad de que el contador-partidor dividiera horizontalmente una finca, si con ello se limitara a complementar formalmente una situación de hecho preexistente. En el caso concreto objeto del recurso se confirmó sin embargo la calificación negativa, habida cuenta del contenido concreto del título constitutivo de la división horizontal, del que resultaba que los estatutos comportaban la regulación de actos de riguroso dominio, que quedan fuera del ámbito de actuación del contador, pues competen a quienes ostenten el poder de disposición sobre las fincas, o, en su caso, a quien ostente la representación legal de la herencia.

Finalmente, debe apuntarse que en todos los supuestos en los que la actuación del contador exceda de lo particional será necesario la conformidad de los herederos, advirtiendo la Dirección General que si entre los mismos hay menores o incapaces, será necesaria la intervención de un defensor judicial si existiese conflicto de intereses con sus representantes legales (resolución de 18 de diciembre de 2002).

-Respecto al supuesto especial de pago en metálico de la legítima contemplado en el artículo 841 del Código Civil, ha señalado la Dirección General, en resolución de 18 de julio de 2016, dos importantes ideas: por una parte, que el pago en metálico puede hacerse con dinero extra hereditario; por otra, que la autorización notarial de la escritura no debe en modo alguno confundirse la aprobación notarial exigida por el artículo 843 del Código Civil. Señala en este sentido la resolución citada: “En el supuesto en que se proceda a su aprobación por el notario, esta aprobación notarial de la partición realizada por el contador a la que se refiere el artículo 843 del Código Civil es diferente a la autorización de la escritura de partición. A falta de norma expresa, la aprobación notarial prevista en el artículo 843 del Código Civil deberá regirse por el artículo 66 de la Ley del Notariado que en su apartado 1.d) se refiere a la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.”

Del mismo modo, la intervención judicial en una partición por un motivo distinto al previsto en el artículo 843 del Código Civil no permite tener por cumplido el requisito de la obtención de la pertinente aprobación por el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia. Señala en este sentido la resolución de 22 de septiembre de 2017: “no puede presumirse que la aprobación judicial que se verifica para confirmar lo actuado por un defensor judicial en representación de un incapaz para cuya resolución se atiende a los intereses de dicha persona hayan sido debidamente garantizados, pueda servir para convalidar la adjudicación a favor de una persona distinta, ya que obedece a una finalidad diferente. Se trata de velar por intereses distintos en uno y otro caso. En uno se trata de una persona con capacidad modificada judicialmente y en el otro de una persona capaz con la particularidad de que va a recibir su porción hereditaria de una forma excepcional por medio de pago en metálico.”

Además, se ha planteado la Dirección General el supuesto inverso, es decir, habiendo ordenado el causante el pago en metálico de la legítima, procede el contador partidor a adjudicar la herencia en los bienes que la integran por falta de numerario. Tal posibilidad es admitida en resolución de 11 de enero de 2018, con los siguientes argumentos: en primer lugar porque no nos encontramos ante esa situación especial de la adjudicación de la empresa familiar; en segundo lugar porque no se ha utilizado la facultad de pago de legítima en metálico; en tercer lugar, porque no ha sido autorizado el contador-partidor para la venta de los bienes de la herencia a los efectos de hacer dinerario con el que pagar las legítimas y esto no cabe entenderlo de una forma genérica. Además, aun cuando estuviera autorizado para vender bienes hereditarios, en este supuesto de partición ordinaria, habiendo legitimarios, el contador-partidor necesitaría del consentimiento de éstos.

-Respecto a los legados, aun cuando corresponde al contador, con carácter general, la interpretación de la voluntad del causante, no puede éste reputar como ineficaz un legado sin que medie una previa declaración judicial en tal sentido (así, resolución de 26 de febrero de 2003). Y ello aun cuando el legado hubiese sido realizado en la disposición testamentaria al cónyuge del causante, y hubiese fallecido en estado de divorciado del mismo.

Respecto a los legados de mandas pías, no tiene el contador que ajustarse a las disposiciones del artículo 747 del Código Civil si se le ha autorizado para que determine el destino de los bienes. Señala en este sentido la resolución de 9 de septiembre de 2006, que “Dado que el artículo 675 del Código Civil exige atender ante todo a la voluntad de la testadora cuando ésta resulte claramente del testamento, no hay por qué someter al contador-partidor al «modo» de cumplir la voluntad de la causante que señala el artículo 747 cuando su mandante le ha autorizado expresamente a disponer lo que crea mejor. Autorizado como está el contador-partidor a realizar con el remanente de los bienes las mandas pías que tenga a bien, sólo podría rechazarse la adjudicación que el mismo hace en la escritura si no pudiera atribuirse a la misma la condición de «manda pía».”

Finalmente, que como señaló la resolución de 27 de febrero de 1982, para que la entrega de legados pueda tener lugar, “debe proceder la liquidación y partición general de la herencia, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la , cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica por tanto la legitima de los herederos forzosos, a no ser que los expresados herederos concurran también a la entrega o manifiesten su conformidad con que ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad, pues, al constituir una garantía y un derecho en favor de los mismos claro es que pueden renunciar a él, si tienen la necesaria capacidad legal.”

-Respecto a las disposiciones testamentarias condicionales, cabría incluir entre las funciones del contador la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción.

Por ello señala la resolución de 29 de enero de 2013 “La existencia o no de incumplimiento de la condición impuesta relativa a una conducta y atenciones de la legataria hacia el testador, no puede ser resuelta por la mera comunicación a la interesada de la decisión tomada por el propio contador-partidor, sobre todo a efectos de la práctica de determinada inscripción. Hay que tener en cuenta que nuestro sistema registral se basa en los principios de presunción de exactitud y de fe pública registral, en virtud de los cuales, la inscripción se convierte en inatacable respecto a terceros que hayan confiado en el contenido de los asientos registrales si cumplen los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, lo que requiere indudablemente que exista la previa calificación registral de legalidad que comprende no sólo los actos claramente ilegales sino los que determinan dudas sobre su eficacia o sobre la fijación de los hechos que constituyen una condición, como ocurre en este caso, máxime cuando no consta el consentimiento de la persona mencionada en el testamento. Finalmente, la existencia de un burofax, del que deduce el recurrente una supuesta conformidad de la legataria en el incumplimiento de la condición, en nada modifica la solución dada. No vincula a la legataria lo partido sin su conformidad en escritura pública o sin que judicialmente se determine el incumplimiento de la condición, según consideran los interesados en la partición, ni tampoco el mero silencio respecto a la notificación por burofax.”

-De ser alguno de los herederos menores o incapaces, debe tenerse presente la regla del párrafo último del artículo 1057 del Código Civil, según la cual el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

La infracción de esta norma, conforme a la resolución de 18 de diciembre de 2002, convierte la partición en anulable, siendo susceptible de inscripción la partición si concurre a su otorgamiento el representante legal del incapaz.

En todo caso, conforme a la resolución de 13 de noviembre de 1998, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 1057 CC, el contador deberá indicar nominalmente quiénes han sido citados, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite.

Tratándose del procedimiento judicial de partición de herencia habrá que estar a la regla del artículo 783.4 del Código Civil, según la cual, “El Secretario judicial convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore”, circunstancia que debe ser objeto de calificación por el registrador, en cuanto que es una norma dirigida a salvaguardar la debida intervención en el procedimiento de un heredero del titular registral.

- Respecto a la posibilidad de adicionar la partición, señala la resolución de 13 de noviembre de 1998 que ante la omisión de algún bien de la herencia, el legislador prevé, no la rescisión de la partición, sino su adición o complemento, pero reputándose legalmente que la partición se ha realizado con estricta igualdad en las adjudicaciones, por lo que obviamente el nuevo bien deberá repartirse con la misma estricta igualdad.

-Respecto a la posibilidad de aclarar la descripción de las fincas, ha entendido la Dirección General en resolución de 19 de enero de 2017 que es una facultad que corresponder al contador, para adaptarlas a la realidad jurídica extrarregistral, facultad que le compete aun cuando se haya inscrito la partición, si no consta todavía en el Registro la aceptación del llamamiento sucesorio de los herederos.

-En cuanto a la posibilidad de prescindir de la intervención del contador, los herederos que tengan la libre disposición de sus bienes puedan partir la herencia prescindiendo del mismo, según ha reconocido el Centro Directivo, rectificando su muy criticada posición inicial negativa; e incluso ha calificado la Dirección General la partición de convencional si la actuación de contador es confirmada por los herederos. Señala en este sentido la resolución de 18 de diciembre de 2002  que la “intervención conjunta de comisarios contadores-partidores y herederos introduce un factor que, generalmente, salvo que la actuación de estos últimos se limite a aceptar la herencia, altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, que no requiere de la aprobación por los herederos (vid. Resolución de 27 de diciembre de 1982), transformándola por lo general en un verdadero contrato particional”.

Pero sin embargo la ya citada de 18 de junio de 2013 parece sostener lo contrario, en un caso en que la viuda, por sí y en representación de su hija menor, había aceptado las adjudicaciones efectuadas por el contador. Pese a dicha aceptación, entiende que la partición es un acto unilateral del contador, probablemente porque en la aceptación de las adjudicaciones se incurría en contradicción de intereses

Dio pie a este cambio de criterio de la Dirección General el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1992, al afirmar que es incuestionable la premisa “de que los herederos mayores de edad, que tengan la libre administración y disposición de sus bienes, puedan, por acuerdo unánime de todos ellos ("nemine discrepante"), partir la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla”.

Premisa que en la LEC encuentra su reflejo en su artículo 789 según el cual: “En cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos.”

-Respecto a la distinción del cargo de contador con el albacea, conforme a la resolución de 12 de junio de 2014, el albacea podrá realizar los actos establecidos en los artículos 902 y 903 del Código Civil y poseerá las facultades que allí se establecen, entre las que no figura, a diferencia del contador, la de realizar la partición. Además, conforme a la resolución de 16 de octubre de 2015, el cargo de albacea puede recaer en una hija y heredera del causante, circunstancia que no puede concurrir en un contador.

-Finalmente, debe señalarse que desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria han recaído dos resoluciones que han tratado del régimen jurídico del nuevo contador partidor dativo. Así, la resolución de 30 de noviembre de 2016, que además de reiterar la posibilidad de inscripción de la partición bajo la condición suspensiva de aceptación del llamamiento sucesorio, trata el importante asunto de la citación a los interesados en la herencia. Señala al respecto el Centro Directivo: “Respecto a la citación a los interesados, si su domicilio fuere conocido, se presenta como un trámite esencial en el expediente regulado en el artículo 1057.2 del Código Civil por cuanto su omisión pudiera generar indefensión (cfr. Resoluciones de 13 y 22 de julio y 27 de octubre de 2016 en relación con el artículo 209 del Reglamento Notarial). Ahora bien, la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria). En el presente expediente el notario manifiesta que dicha notificación a los interesados con domicilio desconocido, con individualización de quiénes son, se ha realizado por edictos, por lo que este defecto debe ser revocado.”

En segundo lugar, la resolución de 29 de enero de 2018, trata la aplicabilidad del artículo 1057.2 del Código Civil a las herencias cuyo causante tenga vecindad civil gallega y no vecindad civil común a fecha de su fallecimiento, afirmando que la materialización a través de la modificación del Código Civil del régimen de contador partidor dativo, no evita el carácter procesal del procedimiento, por lo que no se debe impedir el acceso a esta posibilidad de aquellos cuya ley personal determina la sujeción a legislaciones forales, que en ningún caso tienen competencias sobre cuestiones procesales. Todo ello sin perjuicio de que subsistan tras la Ley de la Jurisdicción Voluntaria las particiones especiales contempladas en las legislaciones autonómicas con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo.

IDEAS BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Trataré a continuación dos aspectos básicos de especial importancia práctica: los documentos que deben aportarse para la inscripción de la partición, y el régimen de los recursos frente a la calificación del registrador:

DOCUMENTACIÓN A APORTAR

La inscripción de las operaciones particionales en el Registro de la Propiedad exigirá la aportación del título inscribible, acreditando el cumplimiento de los deberes fiscales (pues en otro caso se suspende incluso la calificación del documento), que en los supuestos de partición de herencia serán los relativos al Impuesto de Sucesiones y Donaciones y al Impuesto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Respecto al primero, ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 31 de agosto de 2017 que “tal deber queda cumplido si el documento presentado contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente (no pudiendo en tal hipótesis suspender la inscripción so pretexto de error o deficiencia de la liquidación practicada), sin perjuicio de que el Registrador, si lo estima procedente, pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales lo que considere oportuno” Igualmente se considera exigible la aportación de la carta de pago correspondiente, como resulta de la resolución de 5 de agosto de 2013, según la cual “para que se les acredite el pago, exención o no sujeción, los registradores deberán exigir tanto la carta de pago (debidamente sellada), como la nota de justificación, no sujeción o exención que deberán ser emitidas por la Oficina Tributaria competente”.

Respecto al segundo tributo mencionado, habrá que estar a la correspondiente ordenanza fiscal, pues como ha señalado la resolución de 27 de noviembre de 2017 “de la regulación legal resulta que, en el ámbito de la autonomía local, las entidades locales pueden imponer o no este tributo con carácter voluntario de acuerdo con la ley estatal, así como reglamentar el tributo mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza fiscal”. Debe en todo caso advertirse que, de conformidad con la resolución citada, de exigirse autoliquidación en el caso de adquisiciones mortis causa por la entidad local, será necesario, para liberar el cierre registral el ejemplar original de la autoliquidación con la validación bancaria del ingreso y/o sello de las oficinas municipales.

Advertir finalmente que si el documento contuviese algún acto sujeto al gravamen gradual de actos jurídicos documentados (así, una declaración de obra nueva, una división horizontal), deberá acreditarse igualmente el cumplimiento de los deberes fiscales por este tributo, sin que obste a ello el hecho de que la gestión de ambos impuestos haya sido transferida a la Comunidad Autónoma, de manera que un mismo organismo sea competente para liquidar los dos (así, resolución de 11 de abril de 2016).

Igualmente será necesario acompañar al título inscribible el título sucesorio, que será, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato o la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012; así como, conforme al artículo 76 del Reglamento Hipotecario, tratándose de herencia testada, el certificado de defunción y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad.

En el supuesto de que el causante sea un extranjero, exige igualmente la Dirección General la aportación de un certificado del Registro de Actos de Última Voluntad o equivalente en el país de su nacionalidad o la justificación de su inexistencia por los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Esta doctrina ha sido matizada en la resolución de 10 de abril de 2017, afirmado que “en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante.” Todo ello sin perjuicio de exigirse además la acreditación del derecho extranjero, si fuese una ley foránea la que rigiese la sucesión.

RECURSOS FRENTE A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR

Una vez presentada la documentación en el Registro de la Propiedad, y acreditado el cumplimiento de los deberes fiscales anteriormente expresados, el registrador debe, en el plazo de quince días hábiles, bien inscribir el documento, bien proceder a emitir calificación negativa.

En este segundo supuesto, además de la posibilidad de ventilar ante los tribunales de Justicia sobre la validez o nulidad de los títulos de cuya inscripción se trate (artículo 66 de la Ley Hipotecaria), pueden los interesados aquietarse a la calificación y proceder a subsanar los defectos señalados, dejar caducar el asiento de presentación, o desistir del mismo aún antes de su caducidad, o bien intentar la revocación o revisión de dicha calificación, ya sea por la vía de los recursos potestativo o judicial del artículo 325 de la Ley Hipotecaria, o bien mediante la solicitud de calificación sustitutoria del artículo 19 bis de la misma Ley.

Desde una perspectiva práctica, en el supuesto de discrepar de la calificación registral, lo más recomendable es solicitar la calificación sustitutoria regulada en el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, pues en un plazo de quince días hábiles desde que se aporte la documentación al registrador sustituto se obtendrá una nueva calificación. De ser esta nuevamente negativa, se podrá recurrir la primera calificación respecto de aquellos defectos confirmados por el registrador sustituto.

Entre el recurso judicial directo y el recurso gubernativo considero que ofrece menos inconvenientes prácticos el recurso frente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, por varios motivos: a) su menor coste económico, sin que exista el temor a una posible condena en costas; b) el breve plazo de resolución, pues el Centro Directivo ha de resolver en el plazo de tres meses de la interposición del recurso c) subsiste lógicamente la posibilidad de recurrir ante la jurisdicción civil la resolución de la Dirección General que desestime el recurso.



[1] Así se exige respecto a las transacciones homologadas por el juez (en este sentido, la resolución de 8 de noviembre de 2017), a la que se hará posteriormente referencia.

[2] La necesidad de exigir la protocolización de la resolución judicial para su inscripción en el Registro no resulta sin embargo aplicable si se ordenase directamente la inscripción por el Letrado de la Administración de Justicia. Así lo señaló la Dirección General en resolución de 27 de marzo de 2014, referida a un supuesto en el que el Juez ordenó la inscripción directa del auto, cuya excepción reitera la resolución de 3 de noviembre de 2017.

[3] A este supuesto se refiere la resolución de 9 de febrero de 2016, la cual señala: “En este caso el acuerdo particional no deja de ser un acuerdo privado que no está documentado adecuadamente por lo que no se cumple el requisito de forma del artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Por tanto la documentación presentada, no puede tener acceso al Registro por no reunir los requisitos que para la inscripción exige la legislación hipotecaria, es decir, una resolución judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del juez sobre el fondo del asunto, o su formalización en escritura pública.”

[4] Respecto al notario competente para la protocolización, habrá que estar al artículo 138 del Reglamento Notaria, según el cual “las particiones que hayan sido aprobadas judicialmente, así como las actuaciones o diligencias judiciales que no dieren lugar a la extensión de escritura matriz, se protocolizarán por el Notario que, residiendo dentro del partido judicial, fuere designado unánimemente por los interesados. A falta de acuerdo entre éstos, el Juez o Tribunal designará el Notario a quien corresponda, con arreglo a un turno establecido entre los Notarios del distrito notarial.”

[5] Lo que no quiere decir que deba entenderse excluida totalmente la calificación registral. Así, en el supuesto de la resolución citada, se confirmó la calificación del registrador que desestimó la inscripción del cuaderno particional por no haberse procedido a la previa liquidación de la sociedad de gananciales. Además, tiene en estos procedimientos el registrador el deber de velar por la posible intervención de todos los herederos. Especialmente significativa al respecto es la resolución de 2 de marzo de 2016, según la cual: “Conforme al principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, es necesario aportar las declaraciones de herederos pertinentes y la intervención de los así declarados en aquellas particiones notariales o judiciales para su inscripción en el Registro de la Propiedad. El principio de tracto sucesivo registral, no permite que los herederos de la titular registral no intervengan en la partición de herencia –conceptuado el derecho de los herederos como una pars bonorum–, sin prejuzgar la legitimación activa y pasiva apreciada por el juez. Este principio de tracto sucesivo, y el artículo 24 de la Constitución, sobre la proscripción de la indefensión, exigen que los sucesores así declarados por título sucesorio intervengan en la partición hereditaria, aceptándola o repudiándola, y con ello, la conversión del derecho hereditario in abstracto en la adjudicación de bienes concretos.”

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