SUTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.
Una finca figura inscrita a nombre de los cónyuges con carácter ganancial. Fallece el esposo, sin descendientes ni ascendientes, con testamento en el que hace costar que instituye heredera a su esposa, a la que sustituye en lo que quede, si algo queda, con sustitución fideicomisaria de residuo, así como para el caso de premoriencia o conmoriencia de la heredera instituida y del testador, ordena que los bienes integrantes de su herencia para todos los casos expresados, sean repartidos como sigue: a) legado, en pleno dominio, entre otros que no interesan, 3) a su sobrina MP, los derechos pertenecientes al testados, con su contenido, en la finca de este número, así como las plazas de garaje números once y doce, el trastero y la participación indivisa de una veinteava parte destinada a jardín, de otras dos fincas de este Registro; en el remanente hereditario, sin perjuicio de lo establecido en el apartado a), instituye y nombra herederos, de todos sus bienes, derechos y acciones, a sus primos E y G y a los primos de su esposa F y H, a sus sobrinos O y J, a los hijos de J, a los hijos de M, a las hijas de A, a los hijos de JL y a MG, por décimas e iguales partes, heredando los cuatro primeros por cabezas y el resto por estirpes; sustituye a su vez, tanto a los legatarios nombrados, como a los herederos instituidos, para los casos de premoriencia e incapacidad.
Mediante instancia suscrita en Madrid, la viuda relaciona los bienes relictos por el causante, entre los que se encuentra esta finca y unas participaciones indivisas de otras dos fincas más de este Registro, de carácter ganancial, liquida la extinta sociedad de gananciales, acepta la herencia y se adjudica los bienes inventariados, adjudicándose la totalidad de esta finca, en pago de sus gananciales.
Dos son los temas que iniciaron el debate: la naturaleza del legado de bienes gananciales y la posición de los llamados como fideicomisarios de residuo en la partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales del causante originario.
Con carácter general, la determinación de si el bien ganancial legado se adjudica, o no, a la herencia del causante corresponde al cónyuge viudo y a los herederos. El legatario no forma parte de la comunidad hereditaria y la naturaleza del legado queda condicionada por la adjudicación previa.
Con relación a la segunda cuestión, se mantuvo un vivo debate sobre la necesaria intervención, o no, de los fideicomisarios en la liquidación de la sociedad de gananciales. Se partió de la consideración de los fideicomisarios como llamados con un derecho firme desde el momento del fallecimiento del causante, siendo su derecho trasmisible a sus herederos. La incertidumbre no afecta al llamamiento sino al quantum de lo que se va a recibir, siempre que no se trate de un fideicomiso de residuo condicional. Partiendo de esta base se consideró inicialmente que debían intervenir. La resolución de 12 de junio de 2012 entendió que en las sustituciones hereditarias a término el fideicomisario debía intervenir en la partición junto con el fiduciario.
Se trajo a colación la resolución de 29 de julio de 2017 que permitía, en un supuesto de hecho similar, la actuación aislada del cónyuge viudo: "dados los amplios términos de la disposición testamentaria, en la que se autoriza para disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso, quedando a su prudente arbitrio la necesidad de la disposición, debe entenderse que dentro de estas facultades dispositivas, se encuentran implícita la facultad de partir, pues de no admitirse este criterio, las facultades dispositivas de la fiduciaria quedarían gravemente limitadas. Consecuentemente, debe entenderse en el presente caso que no es precisa la concurrencia de los fideicomisarios en los actos particionales". La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014, sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión, da por hecho la no necesaria intervención de los fideicomisarios. A pesar de la doctrina que se deduce de la resolución, muchos de los presentes mantuvieron su posición inicial