Se trata de un préstamo hipotecario en garantía del derecho del rematante sobre un inmueble subastado en un procedimiento judicial, supuesto previsto en el artículo 107, apartado doce de la Ley Hipotecaria, en el que además de fijar intereses ordinarios, y de demora , en su caso, se añade la obligación del prestatario de pagar unos importes adicionales generados por la venta del inmueble.
Prestamista y prestatario son dos sociedades mercantiles.
-Se hace constar que el prestamista, no realiza la actividad de conceder préstamos de forma empresarial o profesional, ni formaliza el préstamo, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.
-El prestatario actúa en el ejercicio de una actividad empresarial, de la promoción inmobiliaria.
Se concede un préstamo por importe es 102.333 euros. Y se indica a continuación, que ”el importe final del préstamo, como importe del principal prestado, quedará a discreción de la entidad prestamista”, debiendo comunicar y desembolsar el importe en el plazo máximo de 30 días a partir de la firma de la escritura.
El plazo de duración del préstamo es dos años.
-Cláusula CUARTA.- Tipo de interés-, en el primer párrafo se establece un tipo de interés fijo. Y en el segundo párrafo se indica lo siguiente “ Adicionalmente, el prestatario se compromete a entregar al prestamista unos importes adicionales generados por la venta del inmueble, con arreglo al siguiente cuadro” ; consta a continuación un cuadro con tramos por meses, desde el mes 1 hasta el mes 23, con cantidades en cada tramo en orden descendente, de mas a menos, desde el mes 1 hasta el mes 23.
El cuadro, mediante una diligencia de subsanación ha sido sustituido por otro, con cantidades mucho mas elevadas, y el orden es ascendente, de menos a mas, desde el mes 1 hasta el mes 23.
Es decir, “los importes adicionales” generados por la venta del inmueble son variables, en función del mes, dentro del plazo de duración del préstamo, en que se realice la venta.
Cláusula QUINTA.- Pago de intereses y amortización del principal- :
I- Intereses fijos- Se determina un interés remuneratorio, y un interés, en su caso, de demora.
II- “Participación en beneficios- “Además de los intereses fijos del apartado I, el prestatario entregará al prestamista el total de las cantidades reflejadas en la tabla antes reproducida (cláusula CUARTA).
Dichos intereses se devengarán y liquidarán en su totalidad junto con la amortización del principal, en un único pago, a la fecha de vencimiento del préstamo.
III- Amortización del préstamo-. Se efectuará en un único pago a la venta del inmueble o vencimiento del préstamo, lo que antes acontezca, conjuntamente con el pago de los intereses fijos y la participación en beneficios.
Cláusula SEPTIMA.- CONSTITUCION DE HIPOTECA-
El prestatario constituye hipoteca voluntaria sobre el derecho de remate del inmueble en garantía de:
- La devolución del principal.
- El pago de los intereses fijos remuneratorios pactados.
- El pago de la participación en beneficios, conforme al modelo incorporado como Anexo 1 ( no se incorpora).
- Las costas, gastos y demás conceptos garantizados en el contrato.
El derecho de remate responderá en concepto de responsabilidad hipotecaria por los siguientes importes:
Principal- 102.333 euros.
Intereses ordinarios- …….
Participación en beneficios- “Se estima conforme a la tabla reflejada en la estipulación CUARTA“.
(En la tabla los importes varían en función del mes en que se haya realizado la venta; si fuera en el último mes -el mes 23- el importe sería 52.017, 40 euros).
Intereses de demora- ……
Costas y gastos- ……..
Se acompaña como documento adjunto las cláusulas CUARTA, QUINTA Y SEPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario.
SOLUCIÓN
Se plantea la inscripción de una hipoteca constituida sobre el derecho del rematante de un inmueble subastado judicialmente, en garantía de un préstamo concedido entre dos sociedades mercantiles.
El préstamo tiene un principal inicialmente fijado en 102.333 euros, aunque se establece que su importe definitivo quedará a discreción del prestamista. Se pacta una duración de dos años y, además de los intereses ordinarios y moratorios, una remuneración adicional denominada «participación en beneficios», consistente en cantidades variables determinadas mediante una tabla en función del mes en que se produzca la venta del inmueble.
La hipoteca garantiza separadamente el principal, los intereses ordinarios, la participación en beneficios, los intereses moratorios y las costas y gastos. Sin embargo, respecto de la participación en beneficios no se fija una cifra concreta de responsabilidad hipotecaria, sino que se efectúa una remisión a la tabla incorporada a la escritura.
Los intervinientes llegaron a las siguientes conclusiones:
1. Admisibilidad de la hipoteca sobre el derecho de remate.
El artículo 107.12 LH admite expresamente la hipoteca del derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Por tanto, no existe inconveniente de principio para constituir esta garantía, siempre que el derecho hipotecado se encuentre debidamente identificado y se cumplan los restantes requisitos legales.
2. Indeterminación del principal del préstamo.
Aunque inicialmente se fija un principal de 102.333 euros, la escritura establece que su importe definitivo quedará a discreción del prestamista. Debe distinguirse entre la posibilidad de garantizar una obligación futura o pendiente de desembolso, perfectamente admisible, y la atribución al acreedor de una facultad unilateral de determinación del principal.
Se consideró necesario aclarar si la cantidad expresada constituye un límite máximo dentro del cual pueden realizarse disposiciones inferiores, o si se pretende permitir al prestamista modificar unilateralmente el importe de la obligación garantizada. En este último supuesto existiría un defecto de determinación de la obligación hipotecaria.
3. Admisibilidad de la participación en beneficios como remuneración del préstamo.
No existe inconveniente de principio para pactar, junto a los intereses ordinarios, una remuneración adicional vinculada a los resultados de una operación inmobiliaria. En el supuesto examinado, pese a denominarse «participación en beneficios», las cantidades pactadas no parecen depender de los beneficios efectivamente obtenidos en la venta, sino exclusivamente del momento en que esta tenga lugar.
Se trata, por tanto, de una remuneración variable predeterminada mediante una tabla temporal, cuya licitud no debe cuestionarse por el mero hecho de establecer una retribución adicional a los intereses fijos.
La elevada cuantía de dicha remuneración tampoco constituye, por sí sola, un obstáculo para su inscripción en un préstamo empresarial entre sociedades mercantiles.
4. Falta de determinación de la responsabilidad hipotecaria por participación en beneficios.
La escritura no establece una cifra máxima de responsabilidad hipotecaria por la participación en beneficios, limitándose a remitirse a la tabla de cantidades incorporada a la cláusula cuarta.
Conforme al principio de especialidad hipotecaria, resulta necesario determinar expresamente la cantidad máxima por la que responde el derecho hipotecado respecto de este concepto, sin que resulte suficiente una remisión genérica al sistema de cálculo de la obligación.
En consecuencia, se defendió la suspensión de la inscripción mientras no se concrete dicha responsabilidad hipotecaria.
5. Determinación del devengo y exigibilidad de la remuneración variable.
Se consideró necesario comprobar que el sistema pactado permita determinar objetivamente las cantidades exigibles en todos los supuestos previstos.
En particular, debe aclararse qué sucede cuando el préstamo alcanza su vencimiento sin que se haya producido la venta del inmueble, puesto que la remuneración adicional aparece vinculada temporalmente a dicha venta.
La obligación garantizada debe quedar suficientemente determinada o ser determinable mediante criterios objetivos, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes.
6. Modificación de la tabla mediante diligencia de subsanación.
Se destacó que la tabla inicialmente incorporada establecía cantidades decrecientes, mientras que la introducida posteriormente mediante diligencia de subsanación contenía cantidades crecientes y sustancialmente superiores.
Esta modificación afecta de manera esencial al contenido económico del préstamo y no parece constituir una mera rectificación material.
Por ello, debe comprobarse que la modificación haya contado con el consentimiento de los otorgantes, sin que pueda introducirse una alteración sustancial de las obligaciones pactadas mediante una simple subsanación unilateral del notario.
