HIPOTECA. Comisiones
Calificación de la comisión por posiciones deudoras vencidas en las escrituras de préstamo hipotecario, en cuanto pueden implicar de facto que, en caso de impago, los intereses de demora superen el límite que ha fijado la jurisprudencia del TS para ser considerado como abusivo.
La doctrina de la Dirección General sobre cláusulas abusivas permite la calificación por parte del registrador de este tipo de cláusulas: "a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria" ( Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 y 19 de octubre de 2016, entre otras)
Las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 17 y 31 de marzo de 2015 (Sección 2ª), de Orense de fecha 18 de mayo de 2015 (Sección 1ª), de Cádiz de 11 de mayo de 2016 (Sección 2ª), de Álava de fecha 30 de diciembre de 2016 (Sección 1ª), de Asturias de 28 de julio de 2017 (Sección 5ª), de Málaga de 7 de febrero de 2017 (Sección 5ª), de Cáceres de 15 de noviembre de 2017 (Sección 1ª); los autos de la Audiencia Provincial Madrid de 7 de febrero de 2017 (Sección 10ª) y de 6 Noviembre de 2015 (Sección 14ª), de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de diciembre de 2016 (Sección 11ª); y la sentencia de 28 de diciembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª), han considerado abusivas estas cláusulas. Uno de los argumentos comunes utilizados es que este tipo de comisiones no responden a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato en perjuicio del consumidor.
Mayoritariamente se consideró que la comisión de posiciones deudoras debía ser tratada de modo independiente a los intereses de demora y que su calificación debía quedar circunscrita a los supuestos previstos por la Dirección General en las resoluciones citadas. Minoritariamente se mantuvo que había que diferenciar si las comisiones eran fijas o un tanto por ciento, considerando que en este segundo caso eran claramente abusivas por tener una naturaleza similar a los intereses de demora, debiendo calificarse si exceden junto con estos de los límites fijados por el Tribunal Supremo. Por último, se indicó que la calificación debería realizarse de modo mucho más riguroso según que dichas comisiones estuviesen garantizadas hipotecariamente o no. En este último caso, su inscripción resulta irrelevante a pesar de su necesaria práctica con arreglo al artículo 12 de la Ley Hipotecaria
Con arreglo a la doctrina de la Dirección General que permite la denegación de cláusulas que hayan sido declaradas abusivas con arreglo a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores, y a la vista de la posición mantenida por numerosas Audiencias, podría denegarse la inscripción de esta clase de cláusulas sin esperar sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido.