Tema 59. Elementos personales del derecho real de hipoteca. Requisitos relativos al hipotecante y al acreedor hipotecario. Responsabilidad real y personal en la hipoteca. Tercer poseedor de bienes hipotecados e hipotecante
no deudor. Compraventa de finca hipotecada con asunción. de deuda por el adquirente o con descuento o retención de su importe del precio de venta.
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TEMA 59. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.
La relación jurídica de hipoteca supone, por definición, la existencia de dos posiciones jurídicas, la de titular activo y pasivo, o sujetos activo y pasivo de la hipoteca, aunque cada una de estas posiciones puede ser ocupada por una pluralidad de personas.
Aunque ordinariamente se constituye por negocio bilateral también puede constituirse unilateralmente, en negocio inter vivos o mortis causa (hipoteca testamentaria)
A – EL TITULAR ACTIVO. Del lado del acreedor hipotecario no puede separarse la titularidad del crédito de la de la hipoteca, por su carácter accesorio.
Los supuestos de pluralidad de sujetos en la titularidad activa de la hipoteca no plantean problemas en los casos de créditos conjuntos o solidarios; pero sí que los hay en el caso de los créditos mancomunados simples. Esta materia es objeto de exposición en el tema 65, al cual nos remitimos.
B – EL TITULAR PASIVO. Al existir responsabilidad personal y real, pueden distinguirse:
– Supuestos.
* Sucesión universal, por herencia o transformación de sociedades mercantiles
* Sucesión particular, en la que el adquirente de la finca gravada asuma también la deuda garantizada, en los diferentes supuestos que veremos a lo largo del tema.
2 – Tercer poseedor. Es el adquirente a título singular de una finca hipotecada que no se subroga ni asume la obligación personal garantizada.
3- Hipotecante no deudor; es sujeto pasivo de la hipoteca, pero no del crédito. Según el Art. 1857 “Las terceras personas extrañas a la obligación principal, pueden asegurar esta pignorando o hipotecando sus propios bienes”. La resolución de 8 de febrero de 2011 entiende que la constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena no necesita la intervención de la entidad deudora
I – EL HIPOTECANTE. Sea el deudor o un tercero, requiere:
a) Ser dueño de los bienes o titular de los derechos hipotecados (Art. 107 LH).
b) Tener facultad de disposición. 138 L.H. Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquellos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes.
1 – Capacidad restringida:
– Menores sujetos a patria potestad, el art. 166 C.c. impone a los padres previa autorización judicial con audiencia del ministerio fiscal; excepto en los casos en que el menor haya cumplido 16 años y consienta en documento público. En los supuestos de contraposición de intereses con ambos padres, deberá nombrarse defensor judicial que habrá de obtener autorización judicial. Por aplicación de la doctrina del negocio complejo, los padres pueden, sin necesidad de autorización judicial, adquirir un inmueble para el hijo y constituir la hipoteca en garantía del precio aplazado, así como adquirir, sin autorización judicial, un inmueble gravado con hipoteca, según resoluciones de 7 julio de 1998 y 21 febrero 2004.
– Menores emancipados o habilitados de edad, requieren consentimiento de sus padres o curador; salvo emancipación por matrimonio si el cónyuge fuera mayor de edad y consienten ambos esposos (arts. 323 y 324 C.c).
– Sujetos a tutela, el tutor necesita autorización judicial (art. 271.2 C.c). Si existe conflicto de intereses, será necesario el nombramiento de defensor judicial, salvo en los supuestos de pluralidad que regula el art. 237 bis.
– Sujetos a curatela, requiere intervención del curador, si la S. no dice otra cosa.
* En todos estos casos, si hay conflicto de intereses, se designará un def. judicial.
– Los representantes legales del ausente sólo pueden hipotecar por necesidad o utilidad evidente reconocida y declarada por el Juez (Art. 186 C.C.)
2 – Hipoteca por testamento. Se admite implícitamente el Art. 248 RH; bastará capacidad para testar (Art. 662 CC).
3- Hipoteca por poder.
– Art. 1713.2 C.C: “Para transigir, enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio se requiere mandato expreso.”
– Art. 139 L.H.: “Los que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de constituir hipotecas voluntarias, pueden hacerlo por sí o por medio de apoderado, con poder especial y bastante.”
4- Regímenes matrimoniales.
– Gananciales: la hipoteca de bienes gananciales se constituirá:
* Si están inscritos a favor de ambos cónyuges o a nombre de uno para la sociedad, por ambos o por uno con consentimiento del otro o autorización judicial, que no cabe si se constituye gratuitamente. Art. 93 RH.
* Si están inscritos a favor de uno de los cónyuges, con carácter presuntivamente ganancial, por el cónyuge titular, con el consentimiento del otro, o autorización judicial en los mismos términos. Art. 94 RH.
– En el régimen de participación y separación cada cónyuge puede hipotecar por sí sus bienes (Arts. 1412 y 1437).
* Si los bienes están inscritos como privativos por confesión, el titular necesitará el consentimiento de los herederos forzosos del confesante. Art. 95 RH.
– Como regla común, en la hipoteca de vivienda habitual, aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, también se exige consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, de acuerdo con el art. 1.320 CC y 91 RH
5 – Personas jurídicas:
Hay que tener en cuenta que, como regla general, además del acuerdo adoptado por el órgano competente para la enajenación, se requiere la previa declaración de alienabilidad. En lo demás, nos remitimos al tema 42, en que se expone específicamente esta materia.
c) Además, el hipotecante ha de tener poder de disposición.
– EL ACREEDOR HIPOTECARIO. La aceptación de la hipoteca es un acto de administración para el que basta capacidad general para contratar.
– Las personas físicas nacionales de un Estado de la UE.
– Y las personas jurídicas domiciliadas en dichos estados, excepto si en su capital participan socios no comunitarios que ostenten una situación de dominio o prevalencia.
– No se aplica a los núcleos urbanos no fronterizos, zonas urbanizadas o de ensanche.
III – INSCRIPCIÓN. Para concluir, cabe recordar que la legitimación para pedir la inscripción de la hipoteca no guarda relación con la capacidad requerida para el acto dispositivo.
A – LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL, que deriva del Art. 1911 C.c. del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.
B- LA RESPONSABILIDAD REAL, que deriva del Art. 104 LH: la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
C- NOTAS DISTINTIVAS:
D – SITUACIONES A QUE PUEDE DAR LUGAR LA DOBLE RESPONSABILIDAD.
1- Que concurran en una misma persona. Deudor hipotecario.
2- Que correspondan a distintos sujetos. Tercer poseedor e hipotecante no deudor.
3- Que con independencia de que concurran o no en una misma persona, el crédito sólo pueda hacerse efectivo contra los bienes hipotecados. Pacto de limitación de responsabilidad al importe de los bienes hipotecados, del Art 140 LH: “No obstante los dispuesto en el Art. 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados”.
A – TERCER POSEEDOR.
1- Extensión objetiva. Art. 112 LH: Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos y otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo, pudiendo el tercer poseedor retener dichos objetos o exigir su importe (art. 113 L.H.).
2- Garantía por intereses. Art. 114 LH: Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, en perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.
3- El derecho del acreedor a exigir la ampliación de hipoteca por intereses del Art. 115 LH, no es aplicable cuando aparezca un tercer poseedor.
3- Caso de hipotecarse varias fincas, el tercer poseedor no responderá sino de la parte del crédito y los intereses de que responda en bien concreto (A. 120 LH).
Pagada la parte del crédito con que estuviese gravado alguno de ellos, se podrá exigir por el tercer poseedor la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca (Art. 124 LH).
– Si su adquisición fue anterior al inicio de la ejecución, puede ser demandado; cuando no sea demandado, debe requerírsele de pago, después del requerimiento al deudor.
– Si la adquisición fue posterior al inicio de la ejecución, pero anterior a la nota marginal, debe recibir las comunicaciones del art. 659.
– Si fue posterior, se considera notificado por la nota.
* En todos los casos, el tercer poseedor podrá:
+ Oponerse a la ejecución.
+ Liberar el bien pagando al ejecutante, dentro de responsabilidad que conste en la inscripción de hipoteca.
+ Desamparar los bienes hipotecados.
+ Permanecer inactivo.
* Si decide soportar la ejecución, ha de consignarse el exceso a su favor. A. 674 LEC.
B – HIPOTECANTE NO DEUDOR.
La hipoteca no impide al dueño de la cosa gravada el ejercicio de sus facultades dispositivas respecto de esta. Es principio básico que los bienes hipotecados son susceptibles de enajenación por su propietario, de modo que, con su transmisión pasan al adquirente con la carga de la hipoteca (se transfiere al adquirente cum suo onere), del mismo modo que ocurre con os otros gravámenes reales. Así pues, parece que la enajenación de una cosa hipotecada es un suceso sin transcendencia para la hipoteca y para el mismo crédito garantizado con ella. Pero en rigor, no es así, pues siempre provoca alguna repercusión más o menos notable según los diferentes casos.
Vamos a referirnos a los efecto o repercusiones en el supuesto de compraventa de finca hipotecada según se verifique con asunción de débito o con descuento o retención de su importe.
A – LA ASUNCIÓN DE DEUDA. El adquirente de finca hipotecada no se convierte por el solo hecho de la adquisición en obligado por la deuda personal garantizada con hipoteca. Para que se produzca este efecto, el acreedor debe prestar su consentimiento. Podemos distinguir:
1 – Asunción convencional. Art. 118 L.H. en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador, hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en la responsabilidad derivada de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.
– Que el acto dispositivo sea válido, y que la asunción se concierte en la propia venta o en acto separado.
– Que conste el consentimiento del acreedor, que puede ser expreso o tácito (siendo esto criticado por las dificultades de acreditarlo y su inadecuación para provocar una operación registral), anterior, simultaneo o posterior al pacto de asunción, aunque existe una excepción legal: el art. 27 de la Ley 4/2012 , relativo a la regulación del aprovechamiento por turnos, recoge que: Al inscribir la primera adquisición de un derecho de aprovechamiento por turno podrá asimismo inscribirse, si así se hubiera pactado en la escritura o en el contrato elevado a público, la subrogación en la parte proporcional del crédito hipotecario que pese sobre la totalidad del inmueble sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario si, al constituirse la hipoteca, se pactó un sistema objetivo de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todos los derechos de aprovechamiento por turno resultantes de la constitución del régimen.
Efectos:
– El adquirente se subroga en el crédito, quedando liberado el deudor anterior desde la aceptación del acreedor, que si es posterior, se retrotrae a la fecha de la asunción.
– El adquirente asume la cualidad de deudor hipotecario, por lo que no goza de los beneficios del tercer poseedor.
– Si la asunción de deuda hizo las veces de pago del precio de la compra, es obligatoria su constatación registral conforme al A. 10 LH.
– Si el comprador descontó del precio de la compra el importe de la deuda asumida, se aplicarán por analogía los Arts 231 y 232 RH.
2 – Asunción legal. Pueden citarse:
* Según ROCA, la asunción es automática, pues en estas hipotecas se constituye el crédito ob rem.
* Otros como SANZ y REY PORTOLÉS lo rechazan y estiman que en caso se transmisión de la finca, la responsabilidad personal subsiste en el deudor, por el carácter accesorio de la hipoteca.
3- Asunción judicial. Es la que se produce por la enajenación judicial de la finca hipotecada.
La subrogación se hará constar en el Registro por nota al margen de la inscripción de la carga o gravamen mediante la escritura o acta notarial acreditativa del pago, de las que aparezca claramente que éste se hizo por el deudor o tercer poseedor, y si en estos documentos no se expresare que se hace uso de la subrogación, se acompañará instancia al efecto del deudor o tercer poseedor.
Según el Art. 232 RH lo dispuesto en los dos Arts anteriores, será aplicable a las hipotecas en garantía de obligaciones futuras, cuentas o crédito u otras análogas, si se acreditase mediante el documento correspondiente que la obligación garantizada no llegó a contraerse o se ha extinguido, acompañando, en su caso, instancia del deudor pidiendo que se haga constar la subrogación en el Registro.
B – DESCUENTO O RETENCIÓN. Art. 118.2 L.H.: si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.
a) Según SANZ se identifican: los dos son supuestos de asunción tácita del comprador de la obligación garantizada con la hipoteca.
b) Según ROCA son figuras diversas:
– En el DESCUENTO, el comprador paga por la finca su precio neto y el importe descontado no forma parte del precio. El comprador es tercer poseedor, pues resulta extraño al débito.
– En la RETENCION, el precio global se desdobla en dos partes: una satisfecha de inmediato por el comprador y otra retenida por el mismo; la retención se refiere al importe de la carga y forma parte del precio de venta. El comprador no es tercer poseedor, pues, aunque no existe asunción de deuda, se relaciona con el crédito in solutione.
2 – Efectos. Siguiendo la tesis de ROCA, son:
– La retención o descuento obligan al comprador a satisfacer la obligación garantizada a su vencimiento; pero no por ello no asume la deuda, pues falta el consentimiento del acreedor.
– El comprador asume la responsabilidad real, si bien sólo adquiere la condición de tercer poseedor en caso de descuento.
– El deudor-vendedor sigue respondiendo personalmente frente al acreedor.
– La cláusula de retención o descuento debe consignarse en el Registro. Art. 10 L.H.
– Si vencida la obligación garantizada se paga por el deudor-vendedor, éste se subroga en el lugar del acreedor hipotecario. Con relación a esta subrogación señalar:
* Además de por falta de pago, también hay subrogación cuando el descuento o la retención carezcan de base legal por apoyarse en una hipoteca no cancelada, en garantía de una obligación ya extinguida o una obligación futura que no ha llegado a contraerse (Arts. 231.1 y 232 RH.).
* Constancia en el Registro. Aunque la subrogación se produce ex lege, d/debe consignarse en el Registro a fin de evitar que, por estar satisfecho el acreedor, se cancele la hipoteca. Se hará por nota marginal, por aplicación del Art. 231.2 RH.
* Título. Según el Art. 230 RH pagada por el deudor que vendió la finca hipotecada la deuda asegurada con la hipoteca en el caso previsto el p. 2º Art. 118 L, será título bastante para hacer constar en el Registro la subrogación establecida en este precepto, el acta de entrega o la escritura de carta de pago en que el vendedor manifieste que hace uso de dicha subrogación.
La retención del art. 118 LH puede comprender el importe de la compraventa (menor que el préstamo hipotecario) y la repercusión del IVA, pues son dos obligaciones contractuales (ésta última también puede serlo), siendo posible una asunción global de ambas en el importe del préstamo hipotecario. Según la Res DGRN de 22 de octubre de 2008 cabe que en una compraventa con asunción de deuda por el comprador del préstamo hipotecario del “ahora” vendedor, se subrogue el comprador en una cantidad mayor que el precio de la compraventa y que es este montante y el correspondiente al IVA, pues existen 2 deudas del comprador frente al vendedor: la correspondiente al precio de la compraventa; y la relativa a la repercusión del IVA, que si bien es una obligación establecida por la Ley del IVA 37/1992, de 28 de diciembre, también es verdad que es una obligación que frente al vendedor contrae el comprador a consecuencia del contrato celebrado entre ambos, y que entre las partes las relaciones que surgen del contrato se rigen, en primer lugar –y a salvo lo dispuesto en leyes imperativas – por el contrato mismo (arts. 1.091, 1.255 y 1.258 CC).
