REPRESENTACIÓN.
1.-P: En una escritura de venta por una sociedad mercantil, ésta se haya representada por un apoderado y respecto a su apoderamiento el Notario ha el juicio de suficiencia de la representación y transcribe como facultades las siguientes: "todos los negocios y contratos que formen parte del objeto social". ¿Es suficiente la representación?.
R: Se considera unánimemente que el poder, tal y como se reseña en la escritura, es insuficiente pues según el artículo 1713 del Código Civil, para enajenar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio se necesita mandato expreso, por lo que sólo si el objeto o uno de los objetos de la sociedad es la compraventa de bienes inmuebles u otro que implique ésta necesariamente, se podría tener el poder como suficiente.
No hay pues congruencia del juicio del Notario con la transcripción de facultades efectuada, para lo cual hubiera sido necesario la indicación del objeto social y que éste fuera uno de los expresados anteriormente.
Refuerza este criterio, la reiterada doctrina de la DGRN (resoluciones de 6 de septiembre de 1982, 29 de septiembre de 1983, 18 de octubre de 1989, 19 de junio de 1990, 22 de abril de 1996, 1 de junio de 1999 y 2 de diciembre de 2000, entre otras) de que la interpretación de los poderes ha de ser efectuada de forma restrictiva o estricta y no debe extenderse más allá de los actos en ellos previstos, de modo que si el poder no comprende la facultad de vender, lo que no se deduce de la reseña notarial citada, no puede esta facultad inferirse de expresiones genéricas.
2.-P: En una escritura de hipoteca, respecto de la representación de uno de los apoderados de banco, consta la escritura de poder y el juicio de suficiencia notarial, pero no los datos de inscripción ni la reseña de facultades. Ante la falta de los datos de inscripción se acude al "flei" y se comprueba que dicho señor no tiene poder vigente y además que la escritura expresada no comprende al apoderado que comparece. ¿Qué se debe hacer?.
R: Se reitera, en primer lugar, la obligación que impone el artículo 35-f de la LRJ-PAC según el cual los ciudadanos tienen derecho "a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante"; en virtud de la cual, el Registrador, ante la falta de indicación por el Notario de la inscripción del poder en el Registro Mercantil, no deberá pedírselo al interesado, sino que debe hacer la correspondiente comprobación en el "flei".
En cuanto al fondo del asunto, comprobado que el poder no se corresponde con el apoderado y que éste además no tiene otro poder, lo procedente es suspender la inscripción y exigir la ratificación por otro apoderado con poder inscrito y vigente; pues está claro que el Notario ha debido cometer algún error al confeccionar la escritura y que además en este caso no es aplicable el artículo 1738 del Código Civil, al no figurar el representante en el poder alegado y según se dice examinado.
Llegados a este punto se pone de manifiesto, una vez más, los múltiples errores que se observan en materia de representación de poderes y que fundamentalmente ya se han recogido en los números 5 a 7 de esta revista a los que nos remitimos.
Además, en este contexto, se hacen las siguientes críticas a la situación actual de la calificación de los poderes:
a) Que es poco razonable otorgar la competencia exclusiva en materia de calificación de la representación a un Cuerpo en que casi un tercio de sus miembros carecen de la formación jurídica necesaria para ello.
b) Que aunque así se haga, y el Registrador no pudiere nunca entrar a enjuiciar la suficiencia de la representación, no se comprende por qué el Notario no tiene que motivar su juicio al respecto, lo que le convierte en el único funcionario público, incluidos los jueces, liberado de esta obligación.
c) Que la materia de la representación es aquella en la que porcentuálmente se cometen más errores jurídicos por los Notarios, muchas veces motivados por la presión del cliente, de lo que esta revista es buen ejemplo.
d) Que es absurdo que, como es frecuente, los mismos Notarios, unas veces transcriban las facultades o incorporen el poder (las que suelen ofrecer más complicación jurídica) y otras no hagan ni una somera reseña de facultades, incurriendo en este distinto comportamiento incluso en la misma escritura cuando existe más de una representación.
e) Que igualmente es absurdo que al Notario que reseña o transcribe facultades o incorpora el poder, se le pueda calificar si su juicio es erróneo, mientras que al que no lo hace, no obstante tener su escritura una menor calidad técnica, no exista dicha posibilidad.
f) Que, como ya se ha dicho, son numerosos los errores que se comenten en esta materia, pero los Notarios se abstienen de recurrir cuando del cotejo del poder o del "flei", resulta una equivocación, y sólo lo hacen cuando la nota suspensiva del Registrador es sólo por "la no aportación del poder ni de reseña de facultades".
g) Que la doctrina de la DGRN sobre esta materia está conduciendo a una relajación en el juicio notarial de la representación y a una disminución en la calidad técnica de las escrituras, señalándose que son numerosos los Notarios que dedican párrafos enteros e incluso algún folio para justificar (¿motivar?) que no van hacer reseña de facultades, cuando ésta, aparte de hacer más completa la escritura, no ocuparía más de dos líneas.
Después de este comprensible desahogo motivado por las sesgadas y carentes de rigor jurídico últimas resoluciones sobre la materia, el moderador señala que ya está todo dicho sobre esta espinosa cuestión, debiendo estarse a lo que resulte de la nueva Ley de Productividad o de la decisión del Tribunal Supremo, e indica que no admitirá nuevos casos de representación que sean reiterativos de los hasta ahora planteados.
3.-P: Se presenta una venta en que el vendedor-titular registral es alemán y actúa representado por apoderado en virtud de poder otorgado ante Notario español que le faculta para vender todos los inmuebles que tenga en España y en que se dice que "de conformidad con el derecho alemán, que el Notario declara conocer, este poder subsistirá más allá de la muerte del poderdante".
La venta, otorgada ante otro Notario español que se limita a incorporar el poder, se efectúa ya fallecido el titular registral, pues su herencia se ha presentado para otras fincas y no se incluyó la ahora vendida. ¿Se puede inscribir la venta?.
R: Respecto a la validez inicial del poder y del juicio de conocimiento del derecho alemán por parte del Notario no se tienen dudas de su validez, por aplicación del principio de "equivalencia de formas" y de lo dispuesto en el artículo 36-2 del Reglamento Hipotecario respectivamente. Extraña, no obstante, que dicho poder pueda extender más allá de la muerte del poderdante respecto de una generalidad de bienes, pues ello impediría a los herederos efectuar la partición ante la posibilidad de venta por el apoderado de las fincas adjudicadas; lo lógico, se insinúa sin conocimiento real, es que sólo se pueda referir a fincas concretas.
Sea como fuere, según establece el artículo 10-11 del Código civil y ratifica la resolución de la DGRN de 4 de julio de 2005, la representación voluntaria se rige por la Ley del país en que se ejercita, debiendo entenderse que la representación se ejercita no en el país donde se efectúa la venta (otorgamiento de la escritura), sino aquel país en que produzca sus efectos. Como en este caso, dicho país es España y la legislación española no permite esta representación (artículo 1732-3 del Código Civil), la venta no podrá inscribirse.
4.-P: Se presenta escritura de compraventa realizada por una sociedad anónima disuelta representada por su administrador judicial con cargo inscrito en el Registro Mercantil facultado especialmente para este acto por la Audiencia Provincial de Madrid en los siguientes términos: "se le autoriza para venderlo al mejor postor por un precio no inferior al valor de la tasación que consta en las actuaciones con la finalidad de hacer frente a las deudas que la entidad ...tiene con Doña.... con motivo de sentencia.....".
La escritura presentada es de venta directa cumpliendo el requisito del valor mínimo. Se plantea la interpretación de la expresión "mejor postor". Se trata de la venta de un terreno de gran valor procedente por segregación que ahora se practica de la finca matriz de una urbanización en la que hasta ahora venían presentándose escrituras de segregación y elevación a público de documentos privados de venta en virtud de la autorización general para realizar estas operaciones liquidatorias sin subasta.
R: Partiendo de que el artículo 272 de la Ley de Sociedades Anónimas exige, salvo acuerdo de la Junta de accionistas o autorización judicial, que los liquidadores cuando en ejercicio de sus funciones tengan que enajenar bienes que lo hagan en subasta pública; la cuestión consiste en interpretar si con la autorización judicial concedida, en este caso el liquidador tiene facultad para enajenar esa concreta finca sin necesidad de subasta.
La expresión usada de "mejor postor" que, aunque pueda ser equivoca, se integra más con la necesidad de subasta pública, hace aconsejable que el Registrador suspenda la inscripción en tanto que la autoridad judicial que la dictó, única competente en la interpretación de su resolución, aclare cuál ha sido su verdadera intención.
5.-P: Se trata de una venta por un ciudadano de Guinea Ecuatorial que interviene representado en virtud de un poder otorgado en su país de origen. El notario recoge todos los requisitos necesarios para acreditar la representación, incluso transcripción de facultades y juicio de suficiencia, pero no hace alusión alguna a existencia de apostilla u otro tipo de legalización. ¿Se puede inscribir la venta?.
R: No, porque según el artículo 36-1 del Reglamento Hipotecario, para que los documentos otorgados en territorio extranjero puedan ser base de inscripciones registrales en España, es necesario, además de otros requisitos, que contengan la legalización que les da en carácter de autenticidad en España.
Está legalización puede ser la apostilla del Convenio de La Haya o por El Cónsul español en el país de origen, por lo que en el presente supuesto, o bien el Notario omitió su indicación en la reseña del poder y debe rectificar la escritura o bien debe procederse a obtener la misma.
6.-P: En una venta el comprador está representado. El Notario, aparte los demás requisitos legales, transcribe la siguiente facultad: "concedo poder especial para comprar la nave X y las plazas de garaje que le correspondan". El representante compra sólo la nave pero ningún garaje. La nave no tiene garajes anejos y el Notario hace juicio de suficiencia. ¿Es suficiente el poder?.
R: Existen tres posibles interpretaciones del poder: a) que la facultad se refiriera a las plazas de garajes para el caso que la nave las tuviera anejas, b) que la facultad se refiera a comprar la nave y garajes unos y otros en momentos distintos y c) que la facultad se refiera a un objeto único de tal manera que sin las plazas de garaje no interese la compra de la nave.
De ellas la segunda debe descartarse por improbable y de las otra dos, se considera mayoritariamente como más lógica y congruente la última, y dado que, además, no puede concluirse de manera inequívoca cuál es la voluntad del poderdante (resolución de la DGRN de 17 de noviembre de 2000 in fine), la inscripción debe suspenderse hasta, en su caso, la ratificación del mismo.
No es obstáculo a esta interpretación el juicio de suficiencia del Notario, pues, transcrita la facultad en la escritura, el Registrador puede entrar a calificar sin limitación de tipo alguno la congruencia de la misma con el negocio efectivamente celebrado.
7.-P: El representante de una entidad bancaria cancela una hipoteca en garantía de un aval bancario por no utilización del mismo. De la reseña de facultades efectuada por el Notario resulta que dicho representante sólo puede cancelar préstamos hipotecarios en caso de pago de la deuda dando carta de pago. ¿Se puede inscribir la cancelación?.
R: Unánimemente se considera que sí, pues no obstante los términos literales del poder, éste debe ser interpretado, como indica la DGRN, no de forma restrictiva sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye la verdadera voluntad del poderdante.
Así, una interpretación lógica de este poder, es que la facultad de cancelar se ha concedido para todos aquellos supuestos en que el deudor ha cumplido con sus obligaciones y, por tanto, la cancelación es un acto debido para el banco, que no podrá proceder en ningún caso a la ejecución hipotecaria. Pues bien, esta circunstancia se produce tanto si el deudor ha pagado el debito que tenía con la entidad crediticia, como si pagó a un tercero y, por tanto, el aval bancario ha perdido su razón ser. Lo que no podría este apoderado sería, por ejemplo, renunciar a la hipoteca o sustituirla por otro tipo de garantía.
8.-P: Una persona vende una finca privativa, pero que constituye su domicilio habitual, a través de un representante cuyo poder comprende la facultad de vender según transcripción notarial de sus facultades. El representado ostenta también poder suficiente de su mujer que se acompaña, pero no ha subapoderado a su propio representante. El Notario considera suficiente el primer poder y no hace alusión alguna al segundo. ¿Es inscribible la venta?.
R: Se estima que no, pues el poder de la mujer, necesario en este supuesto por imperativo del artículo 1320 del Código Civil, para que pueda ser utilizado por el apoderado del marido exige el subapoderamiento expreso de éste por disponerlo así el artículo 1721 del Código Civil. Es, por tanto, necesario la ratificación de la venta bien por la mujer o bien por el marido usando el poder de la misma.
9.-P: En una venta por una sociedad mercantil, el Notario no indica el concepto (apoderado o cargo social) con que interviene el representante, y se limita a decir: "se halla especialmente facultado para este acto por acuerdo de la Junta General de fecha ......................, que ha sido elevado público por mí el día de hoy con el número anterior de protocolo. De dicha copia compruebo que tiene facultades para comprar bienes inmuebles", siendo a mi juicio suficientes". ¿Se puede inscribir la venta?.
R: No, porque la reseña de la representación es incompleta pues no se indica el carácter orgánico o voluntario con que interviene el representante, siendo así que si fuera administrador de la sociedad compradora, falta la indicación del documento auténtico del que nacen sus facultades representativas (su nombramiento), del que el reseñado sería mero complemento; con indicación de los datos de su inscripción en el Registro Mercantil o, en su defecto, juicio expreso del Notario de la validez del nombramiento con la aceptación y el plazo.
Así resulta del artículo 98-1 y 3 de la Ley 24/2001 que exige la citada reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado al Notario para acreditar la representación alegada, así como la incorporación de los documentos complementarios, de la resolución de la DGRN de 12 de abril de 2002 y todas las posteriores que ratifican esta exigencia.
Si, por el contrario, el título reseñado fuere un poder expreso de la sociedad para el acto concreto (especialmente facultado para este acto dice la reseña), se ha de aclarar quién fue su otorgante y el cargo o condición en virtud del cual lo concedió, pues la Junta General carece de facultades para otorgar poderes. En este sentido, se indica que la resolución de la DRGN de 21 de noviembre de 1985 sentó el criterio de que la facultad de otorgar poderes corresponde al órgano de administración social (no a la Junta General), por corresponder al mismo ex lege la representación de la sociedad.
10.-P: ¿Cómo queda la calificación registral de la representación tras la Ley 24/2005?.
R: Como es sabido tras la reforma la nueva redacción del artículo 98 de la Ley 24/2001 señala que el registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, a la existencia del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado; e indica que el registrador no podrá solicitar que se le transcriba el documento del que nace la representación ni que se le acompañe el mismo.
Tras esta reforma se da por resuelta la discusión relativa de la calificación registral de los poderes, la cual deberá limitarse a lo antes expuesto, no obstante lo cual, se hacen las siguientes puntualizaciones:
a)Que si el notario hace relación o transcripción de facultades, el registrador puede entrar a calificar la "congruencia de las mismas" con el negocio celebrado.
b)Que si el notario no indica que el poder o el nombramiento del cargo social está inscrito en el Registro Mercantil cuando ello fuere necesario, el Registrador sí podrá pedir de la copia de los mismos para comprobar las facultades e inscripción del otorgante del poder o la validez del nombramiento respectivamente, salvo que el notario efectúe otro juicio de suficiencia o validez expreso de los mismos (cada acto representativo exige un juicio autónomo).
c)Que el notario aunque no lo diga el párrafo 2º del artículo 98, deberá indicar también que ha tenido a la vista copia autorizada de la escritura de la que deriva la representación (artículo 98-1 de la Ley 24/2001).
d)Que la consulta al "flei" por los registradores de la propiedad queda legalizada en virtud de lo dispuesto en el artículo 222-10 de la LH reformado, según el cual todo empleado o funcionario público (el registrador lo es) podrá tener acceso telemático al contenido de los libros del Registro por razón de su oficio y cargo y en cumplimiento estricto de las funciones que le atribuye la legislación vigente (calificar), y de la remisión general que el artículo 80 del RRM hace a la legislación hipotecaria en todo aquello que sea compatible, de donde resulta que el primer artículo es también aplicable al Registro Mercantil.
Ahora bien, esta utilización del "flei" para calificar no podrá referirse a la representación salvo casos especiales, pero sí podrá servir para subsanar de oficio la omisión de algún dato (Ej. la inscripción del poder o de la sociedad) en aplicación del artículo 35-f de la LRJAP-PAC la LRJ-PAC, según el cual los ciudadanos tienen derecho "a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante".
e)Se sigue considerando inconstitucional (artículos 9-3 y 120-3 de la CE) el citado artículo, por permitir que el notario sea el único funcionario que no debe motivar sus juicios jurídicos y se vaticina que antes o después algún juez planteará esta cuestión al Tribunal Constitucional.
11.-P: Un Notario enjuicia la representación de una sociedad, en cuanto a las facultades y vigencia, a través de una nota simple telemática del Registro mercantil obtenida el mismo día del otorgamiento de una escritura de venta.
Al presentarse la misma en el Registro de la Propiedad, se encuentra presentado una escritura de revocación del indicado poder junto con la copia retirada del mismo al representante. El Registrador consulta el "flei" y comprueba que la revocación no ha sido presentada en el Registro Mercantil. ¿Se puede inscribir la venta?.
R: Sí, porque según la resolución de la DGRN de 2 de enero de 2005 la presentación de documentos en los Registros de la Propiedad no con el objeto de lograr un determinado asiento, sino tan sólo de que sean tomados en consideración en la posible calificación de otros, no deben ser tenidos en cuenta pues sus autores o remitentes tienen abierta la vía judicial para impugnar la validez del acto y solicitar las medidas cautelares de carácter registral oportunas y lo hecho por el mandatario ignorando la revocación del poder, es válido y surtirá todos sus efectos respecto de los terceros que hayan contratado con él de buena fe según dispone el artículo 1738 del Código Civil.
Pero la verdadera razón de la inscribibilidad es que la revocación del poder no consta inscrita ni presentada en el Registro Mercantil, por lo que no afecta a tercero, pues respecto de los poderes mercantiles inscritos no es aplicable el artículo 1738 del Código civil, sino que aunque la inscripción del poder o su revocación no es constitutiva sino únicamente obligatoria (artículo 22-2 y 26 del Código de Comercio y 9-5 y 87-2 del Reglamento del Registro Mercantil); la aplicación de los principios de exactitud, validez y oponibilidad registral mercantil -con la obligatoria publicación en el BORME- (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), hace que la inscripción de la revocación del poder sea oponible frente a tercero, el cual no puede alegar desconocimiento.
En este sentido es de destacar que las resoluciones de la DGRN de 2 de abril de 1986 y 7 de julio de 1993 y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1998 (ésta in fine), señalaban que los efectos frente a terceros de la revocación de poderes se producen desde la inscripción del acuerdo de revocación en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME (que consta por nota al margen del asiento registral), pues esa es la finalidad de este Registro, y ello pese a la apariencia que pueda crearse por el hecho de conservar el apoderado su escritura de poder con nota de inscripción.
Por ello, se estima correcta la actuación del Notario de autorización de la escritura de venta pese a la no exhibición del poder, pues, como ya queda dicho, frente al tercero de buena fe lo fundamental es la vigencia de la inscripción mercantil del poder y, además, la utilización de estos medios telemáticos para obtener información está consagrada en el artículo 35-f de la LRJ-PAC según el cual los ciudadanos tienen derecho "a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración", y en cuanto al uso para ello de la interconexión informática entre Notarias y Registros, en el artículo 222-10 de la Ley Hipotecaria (en la redacción dada por la Ley 24/2005), que se estima aplicable por la remisión general del artículo 80 RRM al indicado Registro Mercantil, y que autoriza la consulta telemática de los Notarios cuando actúen en atención a su condición de tales.
12.-P: En una escritura de venta, una Comunidad religiosa local, titular registral de finca, la vende representada por su superiora local en el precio de 595.000 euros, y sin aportar autorización de Superior alguno.
El Notario fundamenta su juicio de suficiencia de la representación en el contenido de los estatutos de la Comunidad religiosa transmitente y del certificado por el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, testimonios de los cuales incorpora a la escritura, y de los cuales resulta literalmente que "las comunidades locales del Instituto de la Orden de Nuestra Señora de .......... tienen derecho y capacidad para adquirir, poseer, administrar y enajenar bienes temporales inmuebles en conformidad con el Derecho". ¿Es inscribible la venta?.
R: No, pues no existe Congruencia del juicio notarial de suficiencia de la representación con el contenido del título presentado, y ello es así porque precisamente el Derecho aplicable al que se refieren los estatutos de la Comunidad, es el Derecho Canónico que exige para la transmisión de bienes de las comunidades religiosas de valor comprendido entre 10 y 100 millones de pesetas la licencia de Superior/a General del Instituto de vida consagrada a que pertenecen dado por escrito con el consentimiento del Consejo General (Decreto General de 11 de abril de 1992 de la Confederación española de Obispos).
Así, los cánones 1291 y 1292 del CIC señalan que las entidades pertenecientes a la Iglesia Católica necesitan para enajenar bienes que excedan del mínimo o máximo legalmente establecido de licencia de la autoridad competente salvo que sus Estatutos dispongan otra cosa.
Este criterio es reiterado por los artículos 635, 637 y 638 del mismo CIC, específicamente para los Institutos, Ordenes o Congregaciones Religiosas de la Iglesia Católica, sus provincias y sus casas, señalando el canon 638-3 que la validez de la enajenación en la que pueda sufrir perjuicio económico la condición patrimonial de los mismos, requerirá la licencia del Superior competente dada por escrito y con el consentimiento de su Consejo y que si se supera la cifra determinada para cada región como máxima, se requiere además la licencia de la Santa Sede.