HERENCIAS.

1.-P: Se presenta la escritura de herencia de B otorgada en 1972 con copias testamento y certificados de defunción y últimas voluntades de dichas fechas, cubanas y sin legitimación consular ni apostilla.

En el testamento, el causante instituye herederos en la mitad de la herencia a sus padres y en la otra mitad a un tercero, su esposo A, así como nombra tres contadores-partidores sucesivos.

En la escritura de partición comparece sólo el tercer contador-partidor X, indicando sin acreditar que los otros dos han muerto. Igualmente indica que el padre del causante ha muerto y, por tanto, adjudica una finca (una rústica en Asturias) a la madre y la otra (un piso en Madrid) al otro heredero A. No se indican las circunstancias personales de ninguno y los valores no cuadran.

También se presenta la partición de 1972 de este último heredero A (número siguiente de protocolo), que sí contiene todos los requisitos legales a ella concernientes, pero del que el único heredero es precisamente el citado contador-partidor X. ¿Se puede inscribir la primera partición?.

R: No, porque no obstante la dificultad reconocida de que se puedan subsanar todos los defectos que se dirán, ello no obsta a su ineludible exigencia. Esos defectos son:

a) La necesidad de que la copia del testamento de B, las certificaciones de su defunción, Actos de última voluntad y declaratoria de herederos, todos otorgados y expedidos en la República de Cuba, contengan la "apostilla" del Convenio de La Haya o la alternativa legalización por el Consulado Español en dicha República, por exigencia de los artículos 4 de la Ley Hipotecaria, 36 de su Reglamento y Tratados internacionales concordantes, para que tengan el carácter de auténticos en España y puedan servir de base a inscripciones registrales.

b) La necesidad de acreditar los fallecimientos del padre de la causante y de los dos albacea primeramente nombrados, lo que según los artículos 76-1 y 78 del Reglamento Hipotecario deberá efectuarse a efectos de inscripción con los correspondientes certificados de defunción, en su caso debidamente legalizados, sin que baste con la mera manifestación del interesado.

c) La constatación de las circunstancias personales de los dos herederos, impuesta por los artículos 9-4 de la Ley Hipotecaria y 51-9-a de su Reglamento, que exigen para poder practicar las inscripciones registrales, la determinación en las escrituras de todas las circunstancias personales de los adquirentes en ellos consignadas.

d) La existencia de conflicto de intereses entre la heredera madre de la causante y el contador-partidor X, pues éste va a heredar al otro heredero A (ya fallecido al escriturar la primera herencia), con lo que sus intereses son contrapuestos; conflicto que se pone de manifiesto en la adjudicación de fincas a cada heredero de distinta naturaleza y, a priori, valor desigual. Se indica que este posible conflicto es precisamente lo que llevó al Código Civil en su artículo 1057 a excluir la posibilidad de que el testador pueda nombrar contador-partidor a un heredero

2.-P: En el Registro aparece una finca inscrita en 1980 a favor de A con carácter privativo por haber comprado en estado de separado judicialmente de Doña B, según mera manifestación.

Ahora se presenta la escritura de partición de la herencia de A, en que se acompaña acta de declaración de herederos que indica que falleció en estado de casado con B, a la que se reconoce la legitima, no figurando en el certificado de matrimonio ninguna indicación de la citada separación. Además, de los certificados de nacimiento de los hijos, resulta que dos son matrimoniales y tres son extramatrimoniales (con diferentes mujeres) y reconocidos.

En la partición, Doña B está representada por sus dos hijos, pero no se indica nada de la autocontratación, la única indicación al carácter del piso está en el epígrafe título, que dice que es privativo y la adjudicación es por partes iguales entre los 5 hijos y a la viuda el tercio en usufructo. ¿Se puede inscribir?.

R: Se considera un claro ejemplo de discordancia del Registro con la realidad extrarregistral motivado por la doctrina de la DGRN de no tener los adquirentes que acreditar su estado civil y que tan fácil sería de evitar.

El comprador, es evidente que no estaba separado judicialmente cuando compró, sino sólo como mucho separado de hecho y, por tanto, la finca debería estar inscrita como presuntivamente ganancial (artículo 1361 del Código Civil), pues con los datos de que el Registrador dispone no se puede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo (ver caso 4 del apartado sociedad conyugal del número 4 de esta revista) de que la separación de hecho convenida o el abandono del hogar declarado judicialmente producen de "facto" la disolución de la sociedad conyugal y que, por consiguiente, las adquisiciones que efectúen desde ese momento serán privativas.

Sea como fuere, mayoritariamente se consideró que la finca está inscrita en el Registro como privativa y de esa situación se debe partir, y como en la escritura de partición se reconoce aunque sea tácitamente esa circunstancia, la misma se puede inscribir, aunque ello implique una discordancia entre ambos asientos registrales, pues si el cónyuge adquirente estaba separado legalmente, su consorte no tendría derecho a la legítima, salvo que se hubiere declarado la culpabilidad del primero, circunstancia que sabemos no ha tenido lugar, aunque de haberse solicitado se hubiera probablemente obtenido.

No obstante, se pone de manifiesto por algunos compañeros que al existir una contraposición de intereses entre el cónyuge sobreviviente, que resulta perjudicado con el reconocimiento tácito del carácter privativo del bien, y sus hijos representantes, es necesaria la ratificación de la misma.

Frente a este argumento se alega, por último, que aunque ab initio, pueda existir esa contraposición de intereses, pues dichos hijos reciben de presente más de lo que les correspondería (1/5 frente a 1/10), en realidad sus intereses son paralelos a los de su madre pues de impugnar el carácter del bien, al fallecimiento de la misma habría adquirido más (7/20 frente a las 4/20 que reciben cada uno), resultando, por tanto, inscribible en este aspecto también la partición.

3.-P: Se trata de una partición de herencia en que el causante es español, el testamento está otorgada en Francia y existen bienes en España y Francia. El testamento no se acompaña ni se dice nada acerca de su legalización y el Notario español se limita a transcribir lo que respecto del testamento se contiene en el documento particional otorgado en Francia para los bienes allí situados. ¿Es inscribible?

R: La cuestión fundamental que se plantea en este supuesto es la validez de un testimonio o transcripción por el Notario español de un testimonio o transcripción del testamento efectuado por un Notario francés.

Como es sabido la DGRN, ignorando incomprensiblemente el artículo 14 de la Ley Hipotecaria que señala que son el título de inscripción respecto de los que la partición es complementario, tiene declarado en las criticadas resoluciones de 3 de abril de 1995 y 8 de julio de 2005, que no es necesario aportar al Registro la copia autorizada del auto o del acta de declaración de herederos si el Notario hace relación suficiente de su contenido, funcionario autorizante y fecha que permita la calificación registral; lo que parece también aplicable al testamento.

Pero este supuesto es distinto pues al no haber tenido a la vista el Notario autorizante español el testamento y transcribir además de una transcripción de funcionario extranjero, ni siquiera el mismo ha podido apreciar si existen disposiciones testamentarias de trascendencia en España y que no lo eran en Francia por lo que no se transcribieron.

Además al no constar la existencia de apostilla ni de otra legalización, que en la partición francesa no eran necesarias, el testamento transcrito carece de autenticidad en España, por lo que por ambas razones la inscripción de la partición debe ser suspendida.

4.-P: Se trata de una partición hereditaria en que se dice que la aceptación se efectúa a beneficio de inventario, pero no se acredita el cumplimiento de los dispuesto en los artículos 1010 y siguientes del Código civil. ¿Es inscribible la partición?.

R: Sí, pero no debe hacerse indicación alguna a la manifestación de la aceptación a beneficio de inventario, por no haberse cumplido con los requisitos legales para ello y dado su nula trascendencia real.

5.-P: Existe inscrita una sustitución fideicomisaria en que el fiduciario es Z y los fideicomisarios son don A, B y los hijos que tenga B. Ahora se presenta una venta de la finca acompañada de un acta de notoriedad en que se incida que B tiene 75 de años y que sus hijos son C, D y E. ¿Se puede inscribir la venta otorgada por Z, A, B, C, D y E?.

R: No, pues existe todavía la posibilidad que B tenga otros hijos, tanto naturales como adoptados, por lo que dada la obligación del fiduciario de conservar los bienes a favor de todos los fideicomisarios (artículos 781 y 783 del Código Civil) y que la DGRN niega la facultad de disposición al fiduciario cuando la sustitución pueda ser efectiva, por muy escasas que sean las probabilidades (resolución de 24 de octubre de 1985), no basta con el consentimiento de los fideicomisarios ahora determinados.

Lo que sí se admite es la enajenación de la finca con subsistencia del gravamen restitutorio a favor de los fideicomisarios, pero ese no es el supuesto ahora planteado en que la finca se vende en concepto de libre.

Tampoco se da el supuesto de venta por razones de conveniencia o utilidad, admitido por la resolución de 29 de enero de 1988, pues ni se alega ésta ni existe autorización judicial previa, sino que se da por descontado que no habrá más fideicomisarios y que basta con el consentimiento de los presentes.

6.-P: Se presenta una partición hecha exclusivamente por el Comisario-Contador-Partidor, en la que comparecen para darse por citados los representantes legales de un menor, que además, están también interesados en la herencia. ¿Es necesario nombrar defensor judicial?.

R: Como es sabido, el artículo 1057-3 del Código Civil exige que, concurriendo personas sujetas a la patria potestad o tutela o a curatela, el contador-partidor inventaríe los bienes de la herencia con previa citación de los representantes legales o curadores.

Ahora bien, si alguno de los mencionados representantes tiene un interés propio que le pueda enfrentar al menor o incapaz, deberá comparecer en su lugar un defensor judicial (artículos 163 y 299-1 del Código Civil), cuyo nombramiento podrá solicitar el propio contador-partidor al amparo del artículo 300 del Código Civil.

En este mismo sentido se pronuncia expresamente la resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 1998, que considera requisito para la inscripción en el Registro de la Propiedad, la indicación nominativa de quiénes han sido citados en representación del menor o sujeto a tutela y, en su caso, del defensor judicial, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite.

7.-P: Se presenta una partición hereditaria, en cuyo testamento se establece un legado de la legitima corta (1/18) como de libre disposición a favor de A, y otro legado de 5/18 de la herencia en una sustitución fideicomisaria, siendo fiduciaria su hija A y fideicomisarios en usufructo las hijas solteras del testador y mientras permanezcan en tal estado y en nuda propiedad sus nietos en el momento del fallecimiento de la fiduciaria; el legado se transformará en de libre disposición si A abandona su estado religioso. Se instituye herederos a los 5 hermanos de A y se lega el usufructo vitalicio a su madre. Básicamente son tres los problemas.

1º. Existe una renuncia, en escritura pública anterior a dicho testamento, a diversas herencias futuras (entre ellas ésta) e incluidos los derechos legitimarios por parte de A, a favor de los otros hermanos y al amparo de los artículos 84 y concordantes de La Ley Sucesoria aragonesa, sujeta a unas condiciones suspensivas y resolutorias (emisión de voto solemne, y abandono de la Orden o no pago del equivalente de producirse ese supuesto respectivamente). La renuncia se efectúa previa la adopción de la vecindad civil aragonesa. ¿Por cuál Ley se rige la aceptación de la herencia?.

2º. En la herencia, la viuda (que también representa a A en virtud de un poder general comprendido en la escritura de renuncia y en el que se salva la autocontratación) y los otros 5 hijos, aparte de otras adjudicaciones en acciones y dinero, se adjudican tres fincas con arreglo a la Ley Común entre ellos, y ratifica la renuncia de A en los mismos términos en que se efectuó en vida del causante. ¿Estaría afectada la adjudicación por la condición resolutoria de la renuncia?.

3º. Otra finca se adjudica a A en pago del legado como fiduciaria, pero no existe ninguna adjudicación en pago de la legitima estricta. ¿Es válido el legado sin indicar que la sustitución no afecta a toda la finca?, ¿se debe entender incluido el legado en la renuncia?.

R: Según el artículo 9-8 del Código Civil, la sucesión por causa de muerte, incluida la legítima, se regirá por la Ley personal del causante, salvo lo relativo a la capacidad del sucesor que se regirá por su ley personal; de donde se infiere que la herencia se rige por el Código civil y que, por tanto, la renuncia efectuada conforme a la Ley aragonesa y válida según ésta (artículos 7, 65, 84 y 177 de la Ley de sucesiones por causa de muerte aragonesa de 1999), no tiene validez en el presente caso dada la vecindad civil común del causante, en el que, por otra parte, falta también la aceptación del causante al pacto sucesorio.

Por otro lado, la renuncia de A a la herencia, representada por su madre, no obstante sus términos, no tiene ningún valor pues, el causante no la instituido heredera y sólo le ha dejado un legado el cual acepta (artículo 890 del Código Civil). Los hermanos, por tanto, se adjudicarán las fincas como libres sin condición resolutoria.

Por último, se considera inscribible el legado a favor de A, gravado todo el mismo con la sustitución fideicomisaria condicional, pues siendo todos los herederos, legatarios y fideicomisarios conocidos mayores de edad, lo aceptan (artículo 1058 del Código Civil).