EMBARGOS.

1.-P: Se presenta en el registro un mandamiento de la Tesorería de la Seguridad Social en que se amplia un anterior embargo que consta anotado y después del cual, se ha vendido la finca por el deudor a tercera persona y ésta la tiene ya inscrita. ¿Se puede hacer constar dicha anotación?.

R: No, porque en los artículos 20 párrafo último y 38 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria se establece que no podrá tomarse anotación preventiva de embargo si el titular registral es persona distinta de aquella contra la que se dirija el procedimiento.

Tampoco puede alegarse que se trata de la ampliación de un embargo anterior a la venta y no de uno nuevo, pues, aunque con carácter general son aplicables a los embargos administrativos las normas de los embargos judiciales, en tales casos a efectos registrales, los artículos 578 y 613 de la LEC exigen para que dichas anotaciones de ampliación de embargo se puedan practicar, que se trate de "nuevos vencimientos de la misma deuda", y en el presente caso no se da este supuesto, dado que en cuanto a las cuotas de la Seguridad Social, cada período de tiempo produce un debito u obligación nuevo e independiente del anterior, como lo prueba el hecho de que cada cuota impagada de lugar a sucesivas y diferentes providencias de apremio y diligencias de embargo.

2.-P: El Historial registral de una finca entre anotaciones y prórrogas de anotaciones de embargo estamos en la letra O. Para abreviar: Finca está inscrita a nombre de B, existe un embargo letra H por 370.000 pts más 285.000 pts por intereses y costas a favor de una Caja en el año 1999, otro embargo letra I por 360.000 pts a favor de un Banco, embargos letras J, K, L, M, N, y anotaciones de prórroga letras Ñ y O que prorrogan los citados embargos anteriores H e I.

En el Libro Diario constan presentados: la compraventa de B a C, calificada con defecto por insuficiencia de facultades del poder, un embargo contra el vendedor B, Otro embargo contra el vendedor B, la prórroga de una anotación antigua, y, por último, un Mandamiento diciendo que hubo error en el mandamiento que originó la anotación de embargo letra H y que la cantidad asegurada no era de 370.000 y 285.00 pts sino de 3.250.000 pts. más 1.300.000 de intereses y costas.

Parece razonable pensar que se subsanará la insuficiencia de poder y se inscribirá la compraventa. En tal caso se denegarán los dos embargos presentados después y Se anotará la prorroga de la anotación antigua, pero qué se debe hacer con el mandamiento de rectificación.

R: Una solución, que fue mayoritaria, es la denegación de la anotación de rectificación por estar la finca inscrita a nombre de tercero y ser necesario el consentimiento del mismo, pues aunque por la LEC se admite la ampliación de responsabilidad en los embargos en los supuestos en ella regulados, no parece estemos en ese caso y, por tanto debe aplicarse el artículo 40 d) LH, relativo a la rectificación de errores en los asientos registrales.

No obstante, un grupo de Registradores entre los que me encuentro, consideró que como tiene reconocido desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia, la anotación preventiva de embargo ni tiene carácter constitutivo, ni altera la naturaleza del crédito del actor que sigue siendo un derecho personal, ni la cantidad anotada opera como límite de responsabilidad de la finca frente a terceros (artículo 613-2 de la LEC)(ver caso número 3 del apartado embargos del número 5 de esta revista).

Que es en congruencia con esta naturaleza es por lo que la LEC de 2000 admite la posibilidad de ampliar el embargo -y la anotación- en las cantidades derivadas de nuevos vencimientos de la misma deuda (artículo 578) o de los intereses y costas que excedan de la inicialmente anotada (artículo 613-4) y posibilita que esa ampliación se haga constar en la anotación preventiva ya practicada (artículo 613-4).

La finalidad pues de esta norma es acerca la naturaleza del embargo a los principios hipotecarios y así informar a los terceros lo más exactamente de la cantidades que van a tener que soportar en caso de ejecución. Por eso, al responder la anotación de rectificación a esa misma finalidad informativa y no existir perjuicio para ningún titular inscrito o anotado, pues estos soportaran la totalidad de la cantidad ejecutada conste en el Registro o no, estos contertulios consideran anotable la rectificación.

3.-P: Examen de la resolución de la DGRN de 21 de Julio de 2005 publicada en el BOE el día 12 de Octubre, que cambia radicalmente el criterio para la caducidad de anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC (8 de enero de 2001).

Según esta resolución si la solicitud de cancelación se presenta después de 4 años de la entrada en vigor de la LEC y la anotación prorrogada a su vez no ha sido objeto de nueva prorroga hay que cancelarla.

¿Se debe aplicar está resolución a partir de ahora y, en su caso, sólo a instancia del interesado o también en los supuestos del artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario?.

R: Primero se analizó la evolución de la cuestión destacándose que en un primer momento, como es sabido, y ante las dudas creadas por la interpretación conjunta del nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria y del, no reformado, 199 del Reglamento Hipotecario, la DGRN declaró en su Instrucción de 12 de diciembre de 2000 que las anotaciones prorrogadas antes del 8-1-2001 debían regirse por la legislación anterior y que "no será necesario por tanto ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que, a pesar de todo, se libre mandamiento de prórroga".

La doctrina era clara, y así lo confirmaron las reesoluciones de 11 y 23 de mayo de 2002 cuyo criterio era el siguiente: a) la anotación prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEC no se cancela por caducidad sino que queda sujeta al régimen anterior, y b) si después de la entrada en vigor de la LEC se presenta una prórroga de una anotación prorrogada antes, no se practica nueva prorroga en el Registro.

Pero, en su resolución de 27 de febrero de 2004, el Centro Directivo pareció apuntar un cambio de criterio, al decir que "no cabe la cancelación de una anotación prorrogada antes de enero de 2001 cuando aún no han transcurrido cuatro años desde la vigencia de la norma que expresamente recogió la posibilidad de tales prórrogas ulteriores"; frase que reiteró en su Resolución de 12 de noviembre de 2004, en la cual añadió que "Cuestión distinta sería si la solicitud de cancelación se realizara transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de dicha norma (se está refiriendo al arto 86 LH), pues, en dicho supuesto, "podría mantenerse que una aplicación teleológica de tal doctrina legal, que impone la regla de la caducidad, sería incompatible con el mantenimiento de la prórroga transcurridos cuatro años desde su vigencia (se refiere nuevamente al arto 86 LH), pues en dicho plazo los interesados podrían haber instado una nueva prórroga; pero tal cuestión no es necesario resolverla en el presente supuesto".

Parecía, pues, que la Dirección General anunciaba un cambio respecto de su inicial criterio (el de la Instrucción). Pero en la resolución de 19 de febrero de 2005 se vuelve a decantar claramente por la no cancelación y vuelve al criterio inicial al decir que "respecto de las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria no cabe su cancelación por caducidad", pues, de lo contrario, "se originaría gran inseguridad jurídica". Postura que ha sido ratificada por las resoluciones de 23 de mayo y 18 de junio de 2005.

Pero llega ahora un nuevo asunto a resolver, esta vez ya de solicitud de cancelación presentada en el Registro después del 8 de enero de 2005, y en la resolución de 21 de julio de 200, que comentamos, se declara que, pasados ya cuatro años desde la entrada en vigor del nuevo arto 86 LH, "la anotación preventiva y su prórroga están caducadas y procede por tanto su cancelación".

Todo este cambio de criterio produce una gran inseguridad jurídica y como ejemplo de ello, se indicaron los siguientes problemas que plantea la aplicación de la resolución:

1. Si ya se ha presentado en el Registro un mandamiento de prórroga de una anotación que estaba prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEC y lo hemos denegado o hemos aconsejado la retirada del documento ( y a veces incluso a preguntas del Procurador le hemos aconsejado ni siquiera presentarlo), ¿Cómo vamos ahora a cancelarlo por no haberlo prorrogado cuando se solicitó?. Indudablemente en este caso incurriríamos en responsabilidad civil.

2. Si no se ha presentado el mandamiento de prórroga porque el embargante, con prórroga obtenida antes del 8-1-2001, ha confiado en la rotundidad de la Instrucción del 2000 y resoluciones posteriores, ahora, con la de julio, se encuentra con que su anotación está caducada, y, lo que es más grave, que no puede hacer nada al respecto, pues si solicita ahora una nueva prórroga, el Registrador vinculado por la resolución última se la rechazaría, al estar ya la anotación caducada. En este caso el Registro como institución queda en entredicho.

3. Si nos presentan ahora una venta en ejecución de un embargo en esa situación, y hay un asiento posterior de venta, embargo o hipoteca, ¿vamos a entender que el embargo está caducado y vamos a denegarlo o inscribirlo con arrastre de la hipoteca o embargo posterior? o ¿vamos a no aplicarla y, por tanto, inscribiremos la venta ejecutiva y cancelaremos la otra venta, embargo o hipoteca, con el riesgo de reclamación de responsabilidad por sus titulares al amparo de la resolución?.

Ante la complicada situación creada, se considera necesario contactar con la DGRN para ver si se han dado cuenta del alcance de la resolución e intentar obtener un criterio lógico para actuar en el futuro en caso de producirse alguna de los supuestos planteados, lo que se comunicará a la Junta de Gobierno Nacional como órgano competente, dado la implicación de todos los Registros en el problema.

Entre tanto, se acuerda no aplicar la resolución comentada por los siguientes motivos:

1. Las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado resultantes del recurso gubernativo que regulan los artículos 322 a 328 de la Ley Hipotecaria son actos singulares o de carácter particular que, por tanto, no pueden modificar lo establecido en una Instrucción por aplicación del artículo 52-2 de la LRJ-PAC según el cual "las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas".

2. El Tribunal Constitucional tiene declarado que en caso de que resoluciones coetáneas o sucesivas de un mismo órgano jurisdiccional, en supuestos sustancialmente idénticos, tengan sentidos distintos, que se operan las siguientes consecuencias: a) la decisión que se separa del criterio de la anterior, o de la coetánea, debe contener una motivación del cambio de criterio, por exigencia del principio de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y b) en caso de no existir esta motivación del cambio de criterio, procede en vía de amparo, la anulación de la resolución que no cumple este requisito.

Esta doctrina se considera plenamente aplicable también a un órgano administrativo como es la DGRN y, en concreto, al supuesto de que tratamos, en el que se estima que falta la motivación del cambio de criterio; dejando en manos del Colegio Nacional la interposición o no del correspondiente recurso.

3. La resolución es de fecha 21 de Julio de 2005, la nota del recurso es de 14 de Febrero y el recurso se remitió a la DGRN el 7 de Marzo, así, salvo un retraso enorme en el correo, es de suponer que se recibió en la misma dentro del mes de Marzo, por lo que la Resolución está dictada fuera de plazo, es decir, transcurridos más de tres meses desde la interposición del recurso (artículo 327 de la Ley Hipotecaria).

Existe pues una doble resolución, una por silencio negativo contraria a la cancelación de la anotación que no sabemos si se ha recurrido, y la extemporánea de 21 de julio favorable a la misma. A la vista de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona sobre nulidad de resolución de la DGRN dictada fuera de plazo si la resolución por silencio adquiere firmeza, se estima prudente, al menos a efectos de obligatoriedad, en tanto no se resuelva la apelación de la citada sentencia de Barcelona y las consecuencias jurídicas de la misma, el seguir aplicando el criterio tradicional de la propia DGRN.

Asimismo y no obstante todo lo anterior, se acuerda que si se acredita que el procedimiento ejecutivo ha terminado por sobreseimiento (ej. certificado judicial), es posible cancelar la anotación por caducidad sin necesidad de mandamiento judicial de cancelación.

4.-P: Por la Comunidad de Madrid se solicita la practica de una anotación preventiva de embargo en garantía del posible impago de un aplazamiento del impuesto de sucesiones, fijándose la cifra garantizada. ¿Es posible esta anotación?.

R: Sí, porque el artículo 49 del actual RGR de 29 de julio de 2005 (52 del antiguo), permite, cuando la constitución de la garantía ordinaria (aval, seguro de caución, hipoteca) resulte excesivamente onerosa, adoptar otras medidas cautelares entre las que se encuentra el embargo preventivo que garantizará la cantidad aplazada, sus intereses de demora y un 25% más de ambas cantidades para costas y gastos

Y, como es sabido, este Reglamento no sólo se aplica a la Administración Central del Estado, sino que también se podrá aplicar por las otras Administraciones Tributarias en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la LGT.

5.-P: En un mandamiento de embargo de Hacienda se contiene la siguiente indicación: "ORIGEN DE LA DEUDA Y TITULARIDAD DE LOS BIENES.

La deuda tributaria cuya satisfacción se persigue en el procedimiento de apremio en el que se dicta la presente diligencia de embargo deriva de una liquidación administrativa dictada por el Inspector - Jefe de Barcelona en fecha 25 de junio de 1999. En la misma se imputa al deudor, Don J un incremento en la base Imponlble del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas correspondiente a 1995 de importe 91.592.570 pesetas (550.482,43 euros) en concepto de base imponible de una sociedad transparente (X SL.), las participaciones representativas del capital social de la cuál formaban parte de la herencia yacente de su padre, Don R.

Don R falleció en fecha 19 de abril de 1992, habiendo otorgado testamento al amparo del artículo 148 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Cataluña (antiguo artículo 115 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña), que recoge la institución de heredero por fiduciario. De acuerdo con este precepto, la fiduciaria, la esposa del testador, Doña M puede designar como herederos de aquél a uno, varios o todos los hijos del matrimonio, Don J, Doña E, Doña I y Doña T, estableciendo entre ellos las partes, iguales o desiguales, que estime convenientes.

La elección o distribución no se ha efectuado todavía, por lo que, desde la fecha del fallecimiento hasta el presente se mantiene la situación de herencia yacente.

El artículo 10 de la Ley 18/199, e 6 de junio, vigente durante el ejercicio 1995, disponía: "Uno. Las rentas correspondientes a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, según las normas o pactos aplicables en cada caso y, si éstos no constaran a la Administración en forma fehaciente, se atribuirán por partes iguales".

La Administración procedió a imputar la base imponible positiva de la expresada sociedad transparente a los hijos del causante, entre los cuáles debe ser designado el heredero o herederos del mismo, en aplicación del precepto transcrito, por partes iguales.

En consecuencia, la deuda tributaria cuyo cobro se pretende procede de los rendimientos de la herencia yacente de D. R, por lo que, en aplicación estricta del principio de capacidad económica, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Española, debe ser satisfecha con cargo a los bienes de la propia herencia yacente, entre los que figura el bien inmueble embargado. Por la misma razón no procede el embargo de la hipotética participación del deudor en dicho bien., sino la del bien íntegro.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 124.2 del Reglamento General de Recaudación, notifíquese la presente diligencia de embargo a los interesados.

La diligencia de embargo ha sido notificada a Don J en concepto de deudor, a Doña M en concepto de heredera y administradora de la herencia yacente, y a Doña E, I y T en concepto de miembros de la herencia yacente."

R: En el mandamiento presentado se señala como único deudor a Don J, por el concepto de incremento en la base imponible de su IRPF de 1995, por lo que en aplicación del artículo 166 número 1 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario sólo sería posible la anotación preventiva de embargo sobre la finca indicada "en la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor", embargo que expresamente se solicita que no se practique.

Si, por el contrario, se considerara que los deudores son todos los sucesores del titular registral Don R, por aplicación de la responsabilidad solidaria del artículo 39 de la LGT, circunstancia que no consta claramente en el mandamiento, sería necesario para practicar la anotación preventiva de embargo sobre la finca en cuanto a tal, que expresamente se hubiera considerado en el expediente y reflejado en el mandamiento que los deudores son todos los herederos y que se les ha requerido de pago, sin que sea suficiente la mera notificación a los mismos de la diligencia de embargo.

Para llegar a esta conclusión se argumenta la aplicación analógica del artículo 144 número 4 del Reglamento Hipotecario, del cual se deduce que para poder embargar bienes de una comunidad de tipo de germánico (sociedad de gananciales, herencia yacente, etc) pendiente de liquidación, es necesario la demanda (no la mera notificación) de todos sus miembros o de sus herederos.

Además, este criterio parece ratificado por los artículos 12-3 y 13 del RGR de 1990, vigentes al producirse el hecho imponible, según los cuales para poder exigir en vía de apremio la deuda tributaria a los responsables solidarios de la misma, en general y también en el caso de herencias yacentes, es necesario que la Administración haya dirigido la acción contra ellos previo acto administrativo de declaración de responsabilidad solidaria y requerimiento de pago, circunstancias éstas que no constan en el mandamiento.

Se alega por algún compañero que la resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2005 para un caso de responsabilidad subsidiaria, no exige ni el acto administrativo de derivación de responsabilidad ni la notificación a los cónyuges de los titulares registrales, pero esa resolución es aplicable únicamente a las anotaciones preventivas de embargo cuando sean "medidas cautelares previas a la iniciación del procedimiento de apremio administrativo", y no cuando, como en este caso, se trata de "un embargo ejecutivo".

6.-P: CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES DE EMBARGO PRORROGAS CON ANTERIORIDAD AL AÑO 2001. ¿Qué determina con carácter definitivo la resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2005?.

R: Resolviendo la contradicción ocasionada por la disparidad de resoluciones sobre esta cuestión, sobre todo la de 21 de julio de 2005 que se trata en el punto 3 de este apartado, resuelve con carácter definitivo que:

A)Dichas anotaciones quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199-2 del Reglamento Hipotecario (hasta que recaiga resolución judicial firme), de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas.

B)Sin embargo, transcurridos seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el procedimiento respectivo, plazo que se considera razonable para la obtención del testimonio de la misma y para su presentación en el Registro, se puede solicitar su cancelación por caducidad si no se ha efectuado dicha presentación (resolución de 29 de mayo de 2005).

C)De no haberse solicitado previamente dicha cancelación, se puede inscribir la respectiva resolución judicial firme, aunque cuando se presente hayan ya transcurridos los antes indicados seis meses (resoluciones de 3 y 11 de junio de 2005).

Por fin una resolución coherente, aunque sea por vía de rectificación, pues de haber adoptado el criterio contrario se hubiera producido una grave situación de desamparo e indefensión para los titulares de dichas anotaciones dados los términos de la Instrucción de 13 de diciembre de 2000.