REPRESENTACIÓN.

1.-P: Se presenta una escritura de venta en que el Notario al hacer el juicio de suficiencia de la representación dice: "que juzgo con facultades suficientes para el otorgamiento de esta escritura, por cuanto tiene poder general". ¿Se considera suficiente?.

R: Dos interpretaciones son posibles de la expresión "poder general", bien que se trate de un poder concedido en términos generales sin expresión de facultades concretas, o bien que se trate de un poder general que comprende todos los negocios del mandante con expresión de numerosas facultades concretas.

En ambos casos se considera que la interpretación correcta es que el poder, tal y como se expresa en la escritura, es insuficiente pues según el artículo 1713 del Código Civil, el poder concedido en términos generales no comprende más que los actos de administración y para enajenar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio se necesita mandato expreso, concepto éste diferente tanto del poder general como del especial.

El denominado poder general, por muchas facultades concretas que pueda comprender, si no contiene la facultad de vender o enajenar bienes inmuebles en general o la finca concreta transmitida en particular, no es suficiente para facultar a los apoderados para la venta objeto de la escritura de que se trata.

En este sentido, se recuerda que, según reiterada doctrina de la DGRN (resoluciones de 6 de septiembre de 1982, 29 de septiembre de 1983, 18 de octubre de 1989, 19 de junio de 1990, 22 de abril de 1996, 1 de junio de 1999 y 2 de diciembre de 2000, entre otras), la interpretación de los poderes ha de ser efectuada de forma restrictiva o estricta y no debe extenderse más allá de los actos en ellos previstos, de modo que si el poder no comprende la facultad de vender, lo que no se deduce de la reseña notarial citada, no puede esta facultad inferirse de un poder general.

No obstante, se indica por la mayoría de los contertulios que, dado las recientes y criticables resoluciones, en caso de recurso lo más probable es que sea admitido por la DGRN argumentando que "dado que el Notario dice que el poder es suficiente, la expresión poder general debe ser interpretado como que sí comprende la facultad concreta de vender", no entrando en una auténtica interpretación jurídica en los términos antes expuestos.

2.-P: Se presenta una escritura de constitución de hipoteca en que en el juicio notarial de la representación se dice en un párrafo que "resulta facultada la representante compareciente para conceder préstamos y aceptar hipotecas, siempre y cuando esta escritura sea ratificada por otro apoderado de la entidad al necesitar el apoderado compareciente actuar, en los préstamos del importe que aquí se formaliza" y en otro se indica que "juzgo suficiente el poder para este otorgamiento por cuanto que el apoderado tiene plenas facultades para la concesión de este préstamo y para la constitución de la hipoteca sin que se traspasen los límites cuantitativos de sus facultades de representación", y no, consta, además, la ratificación por otro apoderado. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.

R: No, porque de los artículos 1259, 1714, 1727 y 1892 del Código civil se infiere que nadie puede hacer aquello para lo que no está facultado por el poderdante, y en el presente supuesto, aun admitiendo las ya criticadas en estos cuadernos últimas resoluciones de la DGRN, no existe un juicio notarial de suficiencia de la representación, pues al indicar en dos párrafos distintos juicios contradictorios, no es posible saber si las facultades del apoderado son suficientes.

3.-P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca y carta de pago, en la que el Notario señala que "el apoderado tiene facultades suficientes por cuanto está facultado para dar cartas de pago y cancelar hipotecas". Se acompaña el poder del que resulta que el apoderado no tiene facultades para dar cartas de pago y sólo tiene facultades para efectuar cancelaciones parciales. ¿Se puede inscribir".

R: No, porque aunque el juicio notarial de suficiencia es positivo, éste puede ser falible, como se demuestra una vez más en este supuesto, y si se acompaña o incorpora el poder utilizado, el Registrador debe calificarlo y de ello resulta, en el presente caso, que no existen facultades para la cancelación total de hipotecas, dado que la interpretación de los poderes debe ser restrictiva.

No debe olvidarse que la capacidad necesaria para cancelar hipotecas es la capacidad máxima o de disposición, ya que la cancelación se ha equiparado siempre a un acto de riguroso dominio o enajenación, por lo que el representante debe tener un poder expreso para cancelar, donde figure mencionada expresamente esa facultad y en los términos que se utiliza, no bastando un poder general (artículo 1713 del Código Civil).

En cuanto a la falta de facultad expresa para dar cartas de pago, no se considera defecto, pues la DGRN en resolución de 12 de septiembre de 2000 ya reconoció que la facultad de cancelar hipotecas sin condicionamiento especial, incluye la cancelarlas dando cartas de pago o por otra justa causa.

4.-P: En una escritura de donación otorgada como donante por una sociedad mercantil, comparece en representación de ésta un apoderado que según la reseña notarial tiene facultades para "vender, enajenar y transmitir". ¿Es inscribible?.

R: Unánimemente se considera que, independientemente de si la donación entra dentro del objeto social de las sociedades mercantiles y si, por tanto, los administradores pueden o no otorgar esta facultad a un apoderado, lo cierto es que los principios de interpretación restrictiva de los poderes reiterados por la DGRN y la necesidad de poder expreso para los actos de disposición (artículo 1713 del Código civil), hacen que los términos enajenación o transmisión citados, deban ser interpretados en el sentido usual de onerosidad del tráfico económico mercantil y, por tanto, la inscripción debe ser rechazada, dado lo extraordinario de la donación por sociedades mercantiles.

Recordar sobre este punto que en la interpretación de los contratos gratuitos, según el artículo 1289 del Código civil, si hay dudas se ha de estar por la menor transmisión de derechos e intereses, lo que refuerza la interpretación restrictiva del indicado poder.

5.-P: ¿Es válida la representación en que el Notario señala que "copia de dicha escritura se me ha exhibido", sin indicar si es autorizada, auténtica ni ninguna expresión similar?.

R: Se indica que la DGRN en resoluciones del Servicio Notarial de 14 de julio de 1993, 20 de abril de 1999, 19 de febrero de 2001 y 1 de agosto de 2002; señala que si el Notario no manifiesta que se le ha exhibido el poder, pero tampoco hace la advertencia legal de su falta, debe presumirse que sí lo ha visto, pues, en caso contrario, por aplicación del artículo 164 del Reglamento Notarial, debería haber hecho esa advertencia.

Aplicando esa doctrina, si el Notario sólo indica que se le ha exhibido copia del poder, debe entenderse que la copia es autorizada, pues si no la ha tenido a la vista o sólo se le ha exhibido una copia simple o fotocopia, tiene la obligación legal de advertir de dicha circunstancia.

Se considera, por unos compañeros, que se debe respetar este criterio, que se considera correcto en teoría jurídica, aunque no esté ajustado a la realidad fáctica, pues son numerosos los casos en que el Notario no ve una copia autorizada, sino fotocopia o copia simple y, sin embargo, no se advierte de ello en la escritura.

No obstante otros contertulios, alegan, en contra de su aceptación, que todas las resoluciones que han tratado sobre la materia de la representación desde la del 12 de abril de 2002, exigen de forma terminante que el Notario haga constar expresamente que ha tenido a la vista copia autorizada de la escritura de poder y no utilice fórmulas ambivalentes, porque como indica la resolución de 30 de septiembre de 2002 "la calidad técnica del documento público y la transcendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, imponen el mayor rigor en la redacción de las escrituras", sujetando la comprobación de dicho requisito al control registral.

6.-P: Se trata de una venta de persona física a persona jurídica. Ambas están representados por la misma persona apoderada, salvándose la autocontratación únicamente en el poder concedido por la persona física que es general. ¿Se puede inscribir?.

R: No, porque la persona jurídica debe salvar también la autocontratación mediante acuerdo de la Junta General expresado en el poder o ratificando a posteriori, como ha manifestado la DGRN en resoluciones de 21 de mayo de 1993, 11 de diciembre de 1997, 2 de diciembre de 1998 y 17 de noviembre de 2000, entre otras; dado que el conflicto de intereses se produce siempre que en una persona concurre la doble situación de representante del comprador y del vendedor.

El hecho que el Notario haya manifestado que a su juicio el poder es suficiente no basta, pues debe indicar que la autocontratación está salvada, dada la trascendencia y carácter legal de esta limitación de contratar (artículo 1459-2 del Código Civil) que hace que, sin salvar la misma, el acto sea nulo por insuficiencia del poder (artículo 1259 del Código civil).

7.-P: Existe un poder general hasta una cantidad determinada otorgado por una sociedad A a favor de otra sociedad B, indicando que ésta podrá actuar a través de sus administradores o apoderados. Ahora intervine un apoderado de la segunda sociedad en representación de la primera, cuyo poder supera la cifra concedida entre las sociedades, y el acto otorgado se encuentra comprendido dentro de sus facultades, pero no dentro de las del primer apoderamiento. ¿Se puede inscribir?.

R: No, porque nadie puede delegar más facultades de aquellas que se le hubieren concedido y, por tanto, el ámbito de actuación del subapoderado será distinto según intervenga en nombre de A o de B (artículo 1714 del Código Civil).

8.-P: En una escritura de partición de herencia previa disolución de la sociedad de gananciales, renuncia a cuota vidual y adjudicación de fincas concretas al cónyuge supérstite y a cada heredero, los hijos representan a la madre y en la reseña de facultades (no transcripción) únicamente se dice: "en el que se le confirieron facultades mancomunadas y aún existiendo contraposición de intereses, para aceptar pura y simplemente o con los beneficios legales herencias con los pactos y condiciones que convengan, que juzgo suficientes para este otorgamiento". ¿Es suficiente?.

R: No, una cosa es la aceptación de la herencia y otra la partición hereditaria y disolución de la sociedad conyugal, que como actos de disposición que son, exigen mandato expreso.

Si las fincas se hubieren adjudicado simplemente en proindiviso con arreglo a la Ley, algunos compañeros estimaron admisible dicha relación de facultades por faltar a su juicio una verdadera disolución de la sociedad de gananciales y partición. La mayoría, no obstante, entendió que en este caso tampoco es suficiente la reseña de facultades, porque es necesario hacer un inventario de bienes en el cual, para atribuir carácter privativo o ganancial a los mismos se debe estar facultado, y porque no es lo mismo la comunidad hereditaria existente tras la mera aceptación y la resultante de este acto de "determinación de derechos", pues, por ejemplo, en el primera para disolverla es necesario ejercitar la acción de testamentaria que afecta a todos los bienes, y, sin embargo en la segunda se podría interponer la acción de división de la cosa común de finca en finca.

9.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en que la entidad crediticia está representada por una persona cuyo poder, según el juicio del Notario autorizante, es insuficiente. La misma se acompaña por una escritura de ratificación otorgada ante otro Notario por el mismo apoderado, alegando el mismo poder, y que este nuevo Notario sí considera suficiente. Dado que en ninguna de las escrituras se reseñan las facultades, cuál debe ser la postura del Registrador.

R: No se puede admitir como válida la ratificación pues, aun admitiendo el nuevo criterio de la DGRN sobre calificación registral de la representación, al existir dos juicios notariales contradictorios, el Registrador en aplicación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria deberá exigir la presentación del poder para calificar él su suficiencia y actuar conforme a esa calificación.

10.-P: Se presenta una escritura de una hipoteca sobre un local comercial por un principal 1.200.000 euros en que el Notario transcribe las siguientes facultades del apoderado del Banco: tiene facultades solidarias para "17. Resolver sobre la concesión de préstamos hipotecarios con la limitación cuantitativa que se fije en cada poder...........23. Suscribir escrituras de préstamo hipotecario previamente concedidas por los órganos sociales o por el mandatario que tuviere facultades expresas para ello", juzgo suficiente, etc.

Ante lo dudoso de las estipulaciones, se consulta el FLEI y resulta que el apoderado tiene limitadas su facultades hasta 90.000 euros si el préstamo hipotecario recae sobre una vivienda y hasta 75.000 euros en los demás casos. ¿Se debe suspender la inscripción?.

R: Sí, porque, no obstante el juicio notarial, de la transcripción efectuada se deduce la falta del dato de la cuantía máxima o la consiguiente certificación complementaría del órgano social; por lo que no se da la congruencia del juicio del Notario y, por tanto, es plenamente lícito acudir al "flei" para averiguar los datos que faltan y actuar en consecuencia.