HERENCIAS.
1.- Se pregunta por la posibilidad de inscribir un testimonio judicial de una
liquidación de sociedad de gananciales, en los que no consta oposición, o si debe exigirse que acompañen acta de protocolización del acta judicial comprensiva del acuerdo de liquidación, cuando, además el propio auto que aprueba el acuerdo de liquidación lo hace sin perjuicio de lo dictado en el art. 788.1 y 2 de la LEC (cfr. artículos 787.2, 788, 809, 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
R: Se expone, en primer lugar, por algún compañero que la resolución de la DGRN de 9 de diciembre de 2010, en un supuesto de partición realizada por contador partidor aprobada judicialmente, sostuvo que la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición, viene impuesta como regla general por el artículo 787.2 LEC , y se dice que este criterio, además, es compartido por la casi unanimidad de la doctrina, para la que la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. Así el artículo 787.2 LEC determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante auto y con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, mediante decreto del secretario judicial, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.
Igualmente se indica que la Resolución de 13 de abril de 2000 mantuvo la posibilidad de inscripción de la partición judicial sin necesidad de protocolización, aunque hubiera finalizado sin oposición, pero porque en ese caso el propio juez aprobó las operaciones particionales y dispuso en el auto la inscribibilidad directa del testimonio del mismo, subordinando tan sólo la protocolización notarial a la previa petición del interesado.
Y, en consecuencia, se concluye por estos compañeros que dado que el artículo 810.4 LEC se remite al 788 de la misma ley, en los autos de liquidación de sociedad de gananciales, en los que no consta oposición, debe exigirse que acompañen acta de protocolización del acta judicial comprensiva del acuerdo de liquidación.
Pero mayoritariamente se considera, con numerosas resoluciones de la DGRN, que los testimonios judiciales de la aprobación de Convenios reguladores en que se liquida una sociedad de gananciales -en la mayoría de los casos son voluntarios-, en cuanto se limiten a actos propios de dicha liquidación, son inscribibles directamente en cuanto documento público y al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.
Y respecto de la partición hereditaria en concreto, se indica que el proyecto elaborado por los contadores nombrados al efecto, es lo cierto que se trata de actuaciones estrictamente judiciales, que corresponde por tanto al Secretario judicial en exclusiva dar fe de las mismas "con plenitud de efectos", de modo que el testimonio del auto aprobatorio de dicha partición expedido por el Secretario judicial es documento público (artículos 1.216 del Código Civil) que acredita plenamente no sólo la realidad del acto particional, sino además, su eficacia en tanto que, aprobado judicialmente, puede exigirse su cumplimiento.
Además, la protocolización notarial no tiene por objeto documentar una nueva prestación del consentimiento por los coherederos e interesados en la partición realizada, por lo que no añadiría al testimonio judicial del auto aprobatorio de la partición incluido en la documentación protocolizada, un efecto probatorio del que no gozase ya por sí mismo. Ahora bien, otra cosa es que, aún no siendo necesario, el fallo judicial ordene la protocolización notarial, en cuyo caso a ello debe estarse.
2.-P: Constando en una escritura de partición de herencia que tal partición es parcial porque sólo se ciñe a algunos de los bienes (de la escritura resulta claramente que existen más, que no han sido incluidos en el inventario, avalúo, liquidación, división ni adjudicación), puede admitirse tal operación, teniendo en cuenta, además, que el fallecido estaba casado en gananciales y que los bienes gananciales no se incluyen en la partición, que se ciñe a una sola finca que pertenecía al fallecido con carácter privativo.
Esa finca se adjudica a una hija a cuenta de su haber , y sin defecto o exceso de adjudicación alguno , puesto que según aseveran los comparecientes bajo su exclusiva responsabilidad, cuando se formalice la liquidación y partición íntegras, quedarán bienes suficientes para compensar a cada interesada a razón de lo que respectivamente le corresponde .
R: Se manifiesta que dicha posibilidad fue admitida por la resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 2005 y esta resolución, a su vez, se apoyaba sobre todo en siete sentencias del Tribunal Supremo que, en opinión de algunos, no se referían a ese supuesto sino que sostienen que la omisión accidental o involuntaria de bienes no provocan la rescisión automática, ni hacen que la partición sea nula de pleno derecho, sino que es subsanable por vía de adición. Las sentencias en cuestión que cita son las de 17 de febrero de 1992, 20 de noviembre de 1993, 21 de septiembre de 1994, 7 de noviembre de 1997, 21 y 23 de diciembre de 1998 y 30 de junio de 2003.
No obstante las posibles dudas, se consideró casi unánimemente con base en dicha resolución, que si comparecen todos los interesados incluido el cónyuge legitimarios a otorgar la escritura de partición parcial, la inscripción es posible y que, en todo caso, el Registrador de la Propiedad podría notificar esa partición parcial a la Oficina liquidadora competente a efectos de la oportuna investigación del impuesto.
Además, se recuerda que la resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2010 señala que en nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (cfr. artículo 1079 del Código Civil) y ni tampoco se puede impedir la disolución de una comunidad respecto de determinados bienes exigiendo que se incluyan los procedentes por herencia.
3.-P: Se plantea la posibilidad de practicar anotación preventiva a favor del legatario de cosa inmueble determinada en virtud de instancia del mismo sin el concurso del heredero.
R: Se manifiesta, en primer lugar, que de la literalidad de los preceptos legales aplicables (artículos 47 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 147 y siguientes de su Reglamento), parece resultar la necesidad para practicar la anotación preventiva de que la solicitud la hagan ambos herederos y legatario o resolución judicial -art. 56 LH-; pues esa es la regla general para las anotaciones a favor de legatarios, y la referencia expresa a favor del legatario de bienes inmuebles determinados, lo es sólo para diferenciar que ese legatario puede solicitar la anotación en cualquier tiempo y no como el legatario de género o cantidad que sólo la puede solicitar hasta los 180 días del fallecimiento del testador.
No obstante la mayoría de los asistentes, siguiendo el criterio de José Manuel García, entendieron que en sede de legados de bienes inmuebles determinados, si tiene algún sentido la distinción entre "inscripción a favor del legatario" y "anotación de inmueble a favor del legatario", es porque la primera, al ser definitiva, requiere entrega del heredero, y en cambio, la anotación preventiva, no parece que sea necesaria la entrega ni la intervención del heredero, pues es un derecho que resulta directamente del testamento a favor del legatario, que sólo puede practicarse sobre los mismos inmuebles objeto del legado y lo único que falta para su eficacia registral definitiva es la entrega. Así si se exigiera la intervención del heredero para la anotación preventiva, no tendría ningún sentido prever una anotación preventiva distinta del asiento de inscripción, pues para ese caso ya está la inscripción. No puede considerarse este legado como un derecho abstracto sino que se trata de un derecho concreto sobre el inmueble legado, pero que se consigna por anotación preventiva, ante la eventualidad de que haya deudas de la herencia y pueda reducirse o quedar ineficaz el legado, pendiente de la entrega.
La anotación podría practicarse por solicitud del legatario en instancia con firma legitimada o ratificada ante el Registrador acompañando el testamento y demás certificados complementarios, pues el título público propiamente dicho es el testamento.
Otros compañeros, sin embargo, consideraron, siguiendo a Pedro Ávila, que es necesario la solicitud de herederos y legatarios y que la única medida de garantía para el legatario es solicitar la anotación preventiva por defecto subsanable, aunque sólo dura sesenta días y luego la posible prórroga.
4.-P: Se presenta escritura de partición de un causante en cuyo testamento, además de nombrar contador partidor, dejó al cónyuge sobreviviente el tercio de libre disposición en pleno dominio y el usufructo del tercio dedicado a mejora; a su hijo la legítima estricta; y a un nieto, hijo del anterior y que es nombrado heredero, la nuda propiedad del tercio destinado a mejora. La escritura se otorga por el contador partidor y comparecen la viuda y el hijo mayor de edad. Y se pregunta por el posible conflicto de intereses con el menor de edad.
R: Como se ha comentado en varias ocasiones en el Seminario, en caso de contador-partidor designado por el testador, éste debe realizar personal y unilateralmente la partición sin intervención de otra persona. De concurrir en la partición los interesados en la herencia, con amalgama de las declaraciones individuales del contador-partidor con los acuerdos contractuales de los interesados, la partición deja de ser practicada por contador-partidor y más bien ha de entenderse efectuada por los interesados, por cuya razón quedará sometida a las normas que rigen la partición hecha por los propios herederos. Así lo tienen declarado numerosas sentencias del TS.
La distinción es importante pues la partición realizada por contador-partidor ha de equipararse a la realizada por el propio testador y no sería necesaria el nombramiento de defensor judicial en este caso de concurrencia de menor de edad con conflicto de intereses, con la salvedad de lo que ordena el último párrafo del artículo 1.057 CC, según doctrina del TS seguida por DGRN (el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores).
Ahora bien, aunque se trate de una partición efectuada por los herederos, como tiene reiterado la DGRN -ver por todas la resolución de 15 de septiembre de 2003-, n o hay contradicción de intereses en la partición efectuada por el cónyuge viudo, por sí y en representación de sus hijos menores, si de los títulos de adquisición resulta que todos los bienes son gananciales y éstos se adjudican proindiviso respetando las normas legales sobre liquidación de la sociedad ganancial y sobre partición de herencia y, en su caso, al testamento. Y no existe conflicto de interés, como podría ser en caso de dudas en el carácter ganancial o privativo de un bien o en el ejercicio de la cautela socini -sea porque se estableció expresamente o porque se concedió el usufructo universal, pues en ambos casos se grava la legítima estricta-, no es necesario nombrar defensor judicial y la partición es inscribible.