REPRESENTACIÓN.
1.-P: En un poder otorgado ante un notario armenio, un hijo de dieciséis años confiere poder a su madre para practicar las operaciones particionales de herencia. El poder está debidamente apostillado y se expresa en el mismo a los poderdantes (hay más hijos) que quedan debidamente identificados, así como su capacidad apreciada.
En la partición la madre se adjudica fincas en pago de asunción de deudas del causante -comunes-, y no se guarda una igualdad en cuanto a la naturaleza de los bienes adjudicados a cada heredero.
¿Se puede pedir que se acredite que ese poder es válido con arreglo a la legislación armenia; es suficiente el poder?.
R: En primer, lugar, se entiende que, en principio, se debe pasar por el juicio de capacidad del Notario armenio, aunque no se acomode en modo alguno a la legislación española, como en este caso en que no consta que el menor se encuentre emancipado.
Así resultaría de la resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 1981, que señala que de la lectura del vigente artículo 36 del Reglamento se deduce: a) Que si el Notario o Cónsul español no asevera por falta de conocimiento directo la capacidad del otorgante puede el Registrador prescindir de cualquier medio si conoce suficientemente la legislación extranjera y lo hace constar en el asiento correspondiente; b), mientras que si no la conoce puede acudir, a falta de juicio de capacidad por el fedatario , a los restantes medios que señala el artículo 36 y especialmente a la aseveración o informe del Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, y c) en caso de discrepancia con el juicio de capacidad emitido por los funcionarios indicados, manifestar el punto concreto de su disentimiento al igual que sucede en el ámbito del derecho interno español.
En este supuesto hay juicio de capacidad del Notario armenio y, salvo conocimiento de ese derecho, no se considera que se pueda discrepar de su juicio.
En segundo lugar, en el caso concreto se produce un supuesto de autocontratación, por lo que al no hacerse constar en la reseña de la representación por parte del notario español -que no se pronuncia al respecto-, que el poder incluye esta facultad, y ser necesaria por aplicación analógica de la exigencia de los artículos 163 y 1459 del Código civil; el poder no es suficiente y ello sí puede ser calificado por el Registrador.
Por último, se señala que el poder no tampoco sería suficiente respecto de los actos escriturados pues la adjudicación de bienes en pago de la asunción de deudas hereditarias se trata de un acto de enajenación que excede de lo particional -resoluciones de la DGRN de 9 de noviembre de 1938 y 10 de enero de 1919- y requiere el consentimiento expreso de todos los coherederos y, en caso de representación de poder expreso -artículo 1713 del Código civil-. Si el contador-partidor no esta facultado por sí mismo para este tipo de adjudicaciones, tampoco lo podrá estar, se dice -aunque existe alguna opinión discrepante-, el apoderado a quien únicamente se concedan las facultades de partir.
2.-P: Se presenta en el Registro una escritura de revocación de un poder para vender una finca acompañada del requerimiento notarial al apoderado para la devolución de la escritura de poder. ¿Qué asiento debe practicarse?.
R: En un anterior seminario casi todos los asistentes se mostraron de acuerdo en hacer constar la revocación en el Registro, por medio de una nota marginal en la finca o fincas afectadas, aunque también algunos compañeros manifestaron la opinión contraria por no existir ni en la Ley ni en el Reglamento Hipotecario asiento alguno expreso previsto para este supuesto, no siendo el Registro de la Propiedad competente para este tipode publicidad. En esta nueva ocasión se ponen de manifiesto otra vez las dos indicadas posturas.
Pero también se distinguió si el poder es mercantil o de otro tipo de persona jurídica, en cuyo caso el único asiento posible en la inscripción de la escritura de revocación en el Registro Mercantil, de Cooperativas, fundaciones, etc; o si es civil -entre particulares- o mercantil especial, en cuyo caso existe una laguna legal, que es la que se plantea en este caso como paliar en aras a la seguridad jurídica.
A favor de la postura que admite la nota marginal se señala que, entre las circunstancias de las inscripciones, el artículo 51 regla 9ª del RH se ocupa de la constancia de las circunstancias de la representación, lo que demuestra que no es materia ajena al Registro de la Propiedad. Y, en el mismo sentido, la representación aparece en materia de inscripción de la declaración de concurso, por ejemplo, o en supuestos de incapacitación o cuando el testador establece una determinada representación para determinadas personas; y a ello sería también aplicable el numerus apertus del artículo 7 del Reglamento Hipotecario o el 1219 del Código civil que establece, con carácter general, que las escrituras públicas hechas para desvirtuar otra anterior, producirán efectos frente a terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente.
Además, se dice que la representación voluntaria afecta, también, a las facultades del dominio porque el representante amplía las posibilidades de actuación del representado a través de un documento formal que produce legitimación dispositiva en el tráfico, dando lugar a la llamada bilocación -José Manuel García García-, que amplía enormemente la posibilidad de esas facultades dispositivas. Pues bien, cuando los mecanismos de revocación establecidos en la Ley no son posibles de utilizar, el dueño se encuentra a merced del apoderado frente a los terceros y, entonces, se produce una circunstancia que afecta a las facultades dispositivas del dueño, pues junto a sus propias facultades existe circulando otro al que no se puede controlar con los medios que ofrece la legislación civil. Es aquí cuando cobra importancia el Registro de la Propiedad, no para introducir un nuevo medio de revocación, sino para dar publicidad al medio de revocación civil que se convierte, por las circunstancias, limitaciones e imposibilidades del caso, en una limitación para el dueño, dado el juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que hace inatacable la adquisición de sucesivos terceros.
El documento a presentar, según el mismo autor, sería el documento notarial de revocación de poder, junto a una copia del propio poder (para calificarlo y para evitar lo de poder irrevocable) y, además, la notificación realizada al apoderado o la manifestación de que es imposible porque en el domicilio del mismo no contesta después de haberle hecho la correspondiente notificación.
Como solución de consenso se planteó que, de lega data , la escritura de revocación debería presentarse, suspenderse con pie de recurso. De dicha presentación se daría publicidad al tercero, y la venta si se otorga se suspendería mientras durara la vigencia del asiento de presentación. El poderdante durante ese tiempo debería acudir a los tribunales a reclamar la devolución del poder y pedir anotación preventiva de la demanda. Y, quizás, serían posibles presentaciones sucesivas.
A este respecto se exponen, como contrarias a la nota marginal de la revocación del poder o neutras, las siguientes resoluciones de la DGRN:
a) Resolución de 20 de octubre de 1994: Se presenta en el Registro una escritura de compraventa en la que el único otorgante interviene en nombre propio como comprador y en representación del vendedor, que es su esposa, al amparo de un poder revocado antes del otorgamiento de la escritura de compraventa. La escritura de revocación de poder también se presenta en el Registro. El Registrador suspende la inscripción por carecer el apoderado de facultades representativas en el momento del otorgamiento. La DGRN confirma la calificación, desestimando la pretensión del recurrente que se basa en el articulo 1738 del Código civil, argumentando que en el presente caso no hay cuestión con terceros, sino entre poderdante y apoderado, que, además son entre sí cónyuges, con lo que resulta excesivo partir de una presunción de ignorancia de la revocación por el apoderado.
b) Resoluciones de 2 de enero y 5 de marzo de 2005: El Registrador suspende la inscripción de unas escrituras de compraventa por falta de consentimiento de la parte vendedora al entender revocado previamente el poder de quien le representaba. Para ello el Registrador tiene en cuenta un escrito suscrito por quien alega, sin acreditarlo, ser administradora única de la sociedad vendedora, cuyo objeto es poner en conocimiento del Registrador que han sido revocados determinados poderes otorgados por ella mediante instrumentos públicos que no acompaña y están pendientes de inscripción en el Registro Mercantil y al que acompaña como único documento auténtico la copia de un acta notarial autorizada por la presunta administradora, sin acreditar el cargo ni la inscripción, por la que se notificaba al apoderado de la sociedad la existencia de acuerdos sociales, cuya existencia tampoco se acredita, por los que se le revocan los poderes que tenía conferidos y se le requiere para la entrega de la copia del documento que los contenía.
La DGRN considera que este escrito no constituye título inscribible y que es dudoso que debiera haber sido objeto de presentación en el Libro Diario y advierte del limitado alcance que ha de darse a los documentos presentados en los Registros con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar la calificación de otro, y que no deben interferir en ésta pues sus autores tiene abierta la vía judicial a fin de obtener un cierre registral o una resolución que ordene la anotación de demanda o la prohibición de disponer. La DGRN revoca la calificación del Registrador argumentando que la tenencia por el representante del título representativo permite presumir, en principio, su vigencia. Una revocación previa del poder no presupone necesariamente que deba tener efecto, ya que lo hecho por el mandatario ignorando las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe ( 1738 del Código Civil). Esa buena fe cognoscitiva podrá ser cuestionable ante los Tribunales pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral.
Pero también se aluden a las siguientes sentencias, como favorables a la constancia registral, de algún modo, de la revocación del poder:
a) La STS de 26 de mayo de 1994 en cuya doctrina lo relevante es la trascendencia que concede genéricamente al Registro de la Propiedad a efectos de publicidad de la revocación, aunque pudiera interpretarse que se está refiriendo a la publicidad derivada de la anotación preventiva de la demanda de devolución del título. Según esta interpretación de la sentencia, la nota marginal, de la que el comprador ha tenido noticia por la información registral previa al otorgamiento de la escritura, destruiría la presunción de buena fe. Pues no puede argüir en tal sentido quien ha conocido que en el Registro consta que el poder fue revocado en tal fecha y que el apoderado tiene conocimiento de tal revocación.
b) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009, según la cual, si en el Registro consta la revocación de un poder -en este caso en otras fincas de la sociedad poderdante-, el Registrador debe tenerlo en cuenta y denegar los contratos que se funden en dicha legitimación representativa, sin que quede vinculado en este caso por el juicio notarial de la representación que puede ser desvirtuado en el procedimiento registral si así resulta de los datos obrantes en el Registro de la propiedad.
Otro problema que se expone es de si debe o no inscribirse la venta o negocio celebrado por el representante, si se ha practicado la nota marginal, a lo que un amplio grupo de compañeros señaló que no, si bien al constar la revocación en la nota simple remitida a la notaria, lo normal es que el negocio no llegue a celebrarse. Otros, sin embargo, se inclinaron por la denegación con base en la interpretación que parece deducirse de las últimamente citadas sentencias.
3.-P: Son admisibles los poderes para vender inmuebles por las inmobiliarias de las entidades de crédito, complementados por certificados de otro apoderado de la inmobiliaria del que se legitima la firma, pero no se dice nada sobre su representación. Se ha comprobado en el Flei que algunos de los certificantes ni siquiera tienen poder de la inmobiliaria sino sólo de la entidad de crédito.
R: Se entiende mayoritariamente que, aunque el complemento del poder mediante documento privado podría admitirse con base a la doctrina de la DGRN para las hipotecas -ej. 13 de febrero de 2007-, lo que no es admisible es que el mismo se otorgue por persona que ni siquiera es apoderado de la sociedad vendedora.
Respecto a la facultad y cuasiobligación del Registrador para consultar el FLEI y comprobar las facultades representativas del firmante, dado que, además, en este caso, ni siquiera el Notario efectúa la reseña de las mismas, nos remitimos al criterio positivo reiterado en este seminario.
4.-P: Es válida la instancia firmada por todos los administradores concursales, cuyo nombramiento ya consta en el Registro, con legitimación notarial, en que señalan las fincas que han autorizado a vender al administrador de la sociedad inmobiliaria concursada, para no tener que comparecer en cada venta.
R: Unánimemente se considera admisible si la sociedad sólo se encuentra intervenida y las ventas son propias del giro o tráfico ordinario de la empresa concursada, como ocurre en las ventas de promociones de sociedades constructoras e inmobiliarias, y ello al amparo de los artículos 43-3 y 44 de la Ley Concursal y la doctrina de la DGRN respecto de la validez de los documentos privados o certificaciones complementarios de los poderes, toda vez que su nombramiento consta en el propio Registro.
5.-P: En el Registro consta inscrito una compra de la nuda propiedad de una finca por parte de A, que la hizo representando, a su vez, a la vendedora que era su madre B. La venta se efectuó en escritura de fecha 23 de marzo de 2010.
Ahora se presenta el certificado de defunción de B para consolidar el usufructo con la nuda propiedad, y del mismo resulta que la madre murió el 22 de marzo de 2010, es decir, que el poder estaba revocado y la venta la efectuó la hermana casi sin esperar el entierro, ¿Quizás para evitar problemas con los hermanos?.
¿Qué hacer?
R: Aunque el poder estaba caducado por la muerte de la poderdante -artículo 1732-3 del Código Civil-, dada la inscripción de la venta, opera el principio de salvaguarda de los asientos registrales -artículo 1 de la Ley Hipotecaria- y, en consecuencia deberá practicarse la cancelación del usufructo, correspondiendo a los posibles hermanos perjudicados entablar el correspondiente pleito sobre la nulidad de la venta.
El Registrador, en el momento actual de la cuestión, lo único que puede es denunciar la situación a la autoridad judicial al amparo del artículo 104 del Reglamento Hipotecario.