RESOLUCIÓN DE 29-03-2010 (BOE: 31-05-2010). ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. COMPRA DIVORCIADO EN DOCUMENTO PRIVADO. ELEVAN A PÚBLICO PARA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Registro: Madrid-23

Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Rodrigo Tena Arregui, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 23, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

HECHOS: Mediante documento privado suscrito con fecha de 2007, determinada persona, entonces divorciada según se expresó en aquel documento, compró a una sociedad dos viviendas y tres participaciones indivisas de un local de garaje, haciéndose constar que las fincas estaban en construcción y que el comprador se obligaba a tomar posesión de ellas cuando fuera requerido para ello por la parte vendedora. De la totalidad del precio, se pagó parte en el momento de la firma del documento privado mediante un pagaré con vencimiento el mismo día, y el resto quedó aplazado.

En 2009 se autorizó la escritura calificada, por la que la sociedad vendedora, el que aparece como comprador en dicho documento privado y su actual esposa -en régimen de gananciales, según se indica- "ratifican y elevan a público" el documento privado incorporado a la escritura, de modo que dicha sociedad "vende y transmite" a los cónyuges, "que compran y adquieren, para su sociedad de gananciales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.355 del Código Civil, las fincas descritas..., transmitiéndose su pleno dominio...".

El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción alegando que las fincas descritas se inscribirán a favor exclusivamente del comprador por haber adquirido en estado civil de divorciado, teniendo carácter privativo conforme el art.1357 Cc, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho conforme al artículo 1.358 del Cc.

La DGRN dilucida varias cuestiones:

1.- Si el carácter ganancial o privativo de un bien adquirido mediante precio aplazado, se determina en el momento en que se perfecciona el contrato (es decir, en la fecha del documento privado, donde el comprador era divorciado y en cuyo caso sería privativo) o en el que se consuma con la entrega de la posesión (es decir, el del día de la firma de la escritura, en cuyo caso sería ganancial).

Contesta la DGRN, siguiendo al Tribunal Supremo(S 27/3/2000 y 20/11/2000) que es el momento de la perfección del contrato el que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el carácter ganancial o privativo. Para ello utiliza la interpretación del art 1357 en su párrafo primero dice: tendrán siempre carácter privativo los bienes comprados... . A diferencia de los artículos 1.354 y 1.356 del Código Civil que hacen referencia a "bienes adquiridos", lo que parece presuponer la necesaria consumación del proceso transmisivo para que el bien adquiera naturaleza privativa o ganancial en los supuestos a que se refieren, el artículo 1.357 antes reseñado presenta la particularidad de referirse a "bienes comprados". Esta expresión revela que para el Código Civil basta que el contrato se haya perfeccionado para considerar el bien como privativo, aunque la adquisición del dominio por efecto de la tradición tenga lugar con posterioridad al momento en que haya comenzado a regir la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso.

2.- Cuáles son los requisitos exigibles para la aplicación del artículo 1355 y su validez jurídica.

Contesta la DGRN que el artículo 1355 permite un pacto de atribución de ganancialidad, que no tiene efectos traslativos de derechos como en el caso de la aportación a la sociedad de gananciales, ya que el bien entra en el patrimonio ganancial directamente, desde el primer momento. (STS 02/10/2001)

Por otro lado precisa que este pacto no es abstracto, pues necesita de una causa onerosa o gratuita. Sin embargo, no es necesario que se exprese en la escritura la causa, pues se presume el derecho de reembolso regulado en el artículo 1358.

3.- Si se puede aplicar el artículo 1355 al presente caso, teniendo en cuenta que, en principio, el bien habría de calificarse como de privativo según el artículo 1357 que regula los casos de compra con precio aplazado.

Contesta la DGRN que SI, que ha de prevalecer la voluntad de las partes que regula el artículo 1355 sobre la regla general del artículo 1357, dice que "la regulación del régimen económico matrimonial que contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad" y que la doctrina de la Dirección (cita la R. 10.03.1989) es que "los amplios términos del art. 1323 C.c. posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto". En otro caso se daría un caso de contradicción de valoración normativa, ya que el 1355 se aplicaría en unos casos (adquisiciones por subrogación de derechos, por ejemplo) y en otros no (compraventas con precio aplazado).

De lo anterior se deduce que no hay confusión en la escritura y que no se viola el principio de especialidad hipotecario al invocar dicho artículo 1355 CC.

Para terminar indica la Dirección, que no puede considerarse defecto que impida la inscripción el hecho de que en el documento privado se transmitía una imprecisa "cuota indivisa del local de garaje", mientras que en la escritura de elevación a público se precisa "una ciento cincuenta y cinco ava parte del local destinado a garaje"; pues "la escritura de elevación a público no hace sino cumplir con la exigencia que para la inscripción de dicha cuota se deriva del art. 54 RH"