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LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL

LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL[1]

Seminario del 16 de mayo de 2018

 ERNESTO CALMARZA CUENCAS

I.- NATURALEZA Ir al Índice

La naturaleza y contenido de esta figura ha provocado numerosa bibliografía jurídica y jurisprudencia Tampoco ha sido pacífica la postura que adoptan los registradores de la propiedad cundo tienen que abordar algún asunto con ella relacionado, sin duda motivado por lo limitado de su regulación positiva pues sólo contamos en nuestro Código Civil con dos preceptos: artículos 96 y 1.320. Por el contrario, el Libro II del Código Civil de Cataluña[2] contiene más de una quincena de artículos, regulando la materia de manera detallada y de forma radicalmente distinta.

Por ello parece que lo prioritario será intentar aclarar, en la medida de lo posible, la naturaleza jurídica y fundamento de este derecho.

La jurisprudencia del TS ha ido evolucionando desde considerarlo como un derecho real (STS de 11 de diciembre de 1992 o 18 de octubre de 1994), para luego ir matizando en otras posteriores donde abandona esta conceptuación calificándolo como un “ius ad rem” (STS de 14 de diciembre de 2014); y terminar por negar este carácter, aclarando en las importantes STS de 30 de junio y 22 de octubre de 2009, dictadas para unificación de doctrina, que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser usada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar por resolución judicial.

En esta situación, se dictan dos sentencias fundamentales, ambas del Pleno de la Sala 1ª:

1.- La primera, de fecha 18 de enero de 2010[3] señala que:

a) Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.

b) Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Y, aquí está lo importante, señala que debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.

c) De ello deduce la sentencia una importante conclusión acerca de la naturaleza del derecho de uso: el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real. El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se le atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquél de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido a otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad del cónyuge usuario.

2.- La segunda, de fecha 14 de enero de 2010[4], también con el concurso del Pleno con fines de unificación de doctrina, señala con mayor precisión:

a) Que de la ubicación sistemática del artículo 96 CC y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido, se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquél que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.

b) Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad.

De estas sentencias se puede concluir lo siguiente:

1.- La atribución judicial del uso no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar que se manifiesta y ejerce en la esfera de las relaciones privadas familiares. Resuelve entre los dos cónyuges quién ha de continuar viviendo en lo que hasta la ruptura del matrimonio era el hogar familiar (artículo 68 CC) con independencia de su titularidad. Es un derecho que se ejerce por uno frente al otro, pero sin crear ningún derecho nuevo que antes no existiera, pues la sentencia no tiene virtualidad para ello[5].

2.- El título que legitima al cónyuge no propietario a ocupar en exclusiva la vivienda es exigible únicamente frente al otro cónyuge, pero no frente a terceros adquirentes ajenos a las obligaciones familiares. Y como no se puede obligar a extraños al vínculo matrimonial a mantener necesidades familiares, por muy dignas que sean de protección, con el fin de evitar que la eficacia del derecho de uso se frustre por una enajenación realizada por el cónyuge propietario no usuario, se impone a éste una limitación para la realización de actos dispositivos, exigiendo el concurso del cónyuge no titular para su validez.

3.- Desde el punto de vista patrimonial, en relación con los terceros ajenos a estas relaciones creadas por el vínculo matrimonial, el derecho de uso atribuido judicialmente se manifiesta en la limitación impuesta por el párrafo cuarto del artículo 96 CC “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”. Y como la única posibilidad de que tal limitación de las facultades dispositivas sea verdaderamente efectiva es su constancia registral, para que sea oponible a terceros, se declara inscribible en el Registro de la Propiedad[6].

4.- La razón de ser de esta constancia registral no radica, pues, en si es un derecho real o no (discusión de escasa trascendencia práctica como señalaba la STS de 4 de abril 1997) sino en que, respecto de terceros, implica una limitación de la facultades dispositivas del titular registral y por ello inscribible. Ya la RDGRN de 25 de octubre de 1999 señaló, que, con independencia de que sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos “erga omnes”, por lo que debe tener acceso al Registro, a fin de evitar que una eventual manifestación falsa de dicho propietario, en caso de disposición, provoque la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 LH.

Todas estas conclusiones se recogen en la más reciente doctrina DGRN (vid. Resoluciones de 19 de enero de 2016 y la 8 de marzo de 2018). Sin embargo entiendo, con el máximo respeto que me merecen las resoluciones del Centro Directivo y su extraordinaria e ingente labor en la elaboración de la doctrina registral, que no llega extraer de estas premisas todas las consecuencias que de ella se derivan, como ahora se analizará.

II.- FUNDAMENTO. La protección de la vivienda familiar en nuestro ordenamiento. Ir al Índice

El fundamento último de este derecho, a mi juicio, no es más que una manifestación de la obligación general de alimentos entre parientes. El artículo 142 CC entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, siendo exigibles cuando los necesite la persona que tenga derecho a percibirlos (artículo 148 CC) y estando obligados recíprocamente los cónyuges, los ascendientes y descendientes (artículo 143 CC). Como han escrito los profesores Diez Picazo y Gullón [7], esta obligación de alimentos entre cónyuges, en las hipótesis de normal desarrollo de la vida matrimonial y de normal convivencia conyugal, no es una obligación autónoma y queda embebida en los deberes definidos por los artículos 67 y 68 CC como de ayuda y socorro; y en las situaciones de crisis matrimonial queda sometida a normas especiales, artículos 90 y ss. Código Civil.

Una de estas manifestaciones del deber de alimentos es la relativa a la habitación, y para su protección, en la llamada fase normal del matrimonio, el artículo 1.320 CC establece una limitación para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual. Para que la adecuada protección del interés de la familia y que la imposición del artículo 1.320 CC no quede inoperante y sea eficaz, el artículo 91 RH exige, para inscribir los actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquél carácter. Y, conforme al artículo 144.5º RH cuando constare en el Registro el carácter de vivienda habitual de la familia, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

Esta protección legal prevista para la vivienda familiar en supuestos de normalidad del matrimonio no desaparece por la crisis y ruptura del vínculo conyugal, como tampoco desaparecen las demás obligaciones derivadas del deber genérico de prestar alimentos a los hijos pues, aunque desde la presentación de la demanda los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal (Art.. 102.1º CC), la crisis matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos (Art.. 96.1 CC)[8]. Nótese que este último párrafo del artículo 96 CC es casi literal reproducción de la regla contenida en el artículo 1.320 CC in fine; aquél para situaciones de ruptura matrimonial y éste para los supuestos de normal convivencia conyugal, pero en ambos casos con el mismo fundamento protector de la familia.

Entiendo, por ello, que al analizar la eficacia de la atribución del uso derivado de sentencia judicial cuando entra en colisión con procesos de ejecución (embargos e hipotecas) o actos voluntarios de disposición que tienen por objeto la vivienda habitual deberemos huir de razonamientos que nos llevan a conclusiones discriminatorias, favoreciendo soluciones distintas según se haya producido o no la ruptura del matrimonio. La protección que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a la vivienda familiar se despliega tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis matrimonial, sin que merezca mayor protección los intereses de los menores en uno que en otro caso. Como se señala en el Fundamento de Derecho 5º de la STS de 8 de octubre de 2010 [9] , que luego citaremos más extensamente, no pueden alterarse las reglas de la ejecución de la ejecución hipotecaria en el caso de que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges.

El TS en la sentencia de 18 de enero de 2010 citada antes, ha afirmado que las consecuencias del divorcio o separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Consagrado en el artículo 14 CE la igualdad de todos ante la ley, sin que sea posible ninguna discriminación por cualquier circunstancia personal o social, no debería haber diferencias en el tratamiento legal y jurisprudencial en los casos de normalidad del matrimonio y en los de ruptura de la relación conyugal.

III.- DOCTRINA DGRN. Ir al Índice

También la Dirección General de los Registros y del Notariado había ido perfilando en el mismo sentido la naturaleza de este derecho, si bien en los últimos tiempos se han producido algunos pronunciamientos que alteran o matizan esta doctrina.

La doctrina DGRN se puede resumir en los siguientes puntos:

  • En la RDGRN de 20 de febrero de 2004 se dijo que el derecho de uso sobre la vivienda familiar no requiere plazo para ser inscrito, como ocurre con el plazo de los derechos reales limitados en el tiempo, pues es lo cierto que el derecho de uso no tiene tal carácter real, al ser más bien un derecho de naturaleza puramente familiar, para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda (Art. 96 CC). Matizada, como luego veremos, cuando no existen hijos menores.
  • Insiste en ello la RDGRN de 21 de junio de 2004 cuando dice que, aunque el derecho de uso se atribuya a la esposa e hijos, no es necesario expresar las circunstancias personales de estos últimos, habida cuenta de que la inscripción del uso tiene como finalidad evitar la disposición del bien por su titular y que la defensa de tal derecho se encomienda sólo al cónyuge usuario.
  • Por ello la RDGRN de 6 de julio de 2007 apuntó que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso atribuido judicialmente al cónyuge si la vivienda pertenece a éste ya con carácter privativo. Si la vivienda figura inscrita como ganancial, la RDGRN de 5 de julio de 2013 declaró que sí resultaba inscribible.
  • La RDGRN de 5 de junio de 2008 afirmó que es un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que ésta tiene un carácter patrimonial y el expresado derecho de uso no lo tiene.
  • Añadiendo la RDGRN de 27 de agosto de 2008 que por ello hay que diferenciar entre el interés protegido con la atribución del derecho (en este caso, el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el progenitor bajo cuya custodia se hallan) y la titularidad del derecho (que corresponde exclusivamente al cónyuge a quien se le ha atribuido), en consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son los beneficiarios pero no los titulares del derecho. De ahí que corresponda exclusivamente al cónyuge adjudicatario la situación de poder en que el derecho consiste, no existiendo en puridad una titularidad jurídica a favor de los hijos (RDGRN de 14 de mayo de 2009); y que no siendo el derecho de uso un derecho real sino de carácter familiar la defensa del mismo está atribuida a su titular que puede perfectamente renunciar a él, por ejemplo consintiendo la venta efectuada por el titular del dominio (RDGRN de 1 9 de julio de 2011).

Sin embargo, desde el año 2012 se han dictado diversas resoluciones que alteran o matizan la doctrina precedente, en los siguientes aspectos:

1.- La RDGRN de 19 de mayo de 2012, declaró que si el uso se atribuye en el convenio a los hijos menores, cuya custodia se asigna a uno de los progenitores, si el juez así lo ha aprobado, es inscribible, pero por exigencias del principio registral de determinación, será preciso que se indiquen las circunstancias identificativas de los mismos. Aunque esta doctrina ha sido muy reiterada en otras muchas  posteriores, y recientemente en las de 11 de enero y 8 de marzo de 2018, no se comparte este criterio. No se entiende qué puede aportar esta identificación cuando la defensa del derecho y la remoción de la limitación de las facultades dispositivas corresponden en exclusiva al cónyuge no titular. ¿Es que, acaso, se va exigir el consentimiento de los menores para los actos de enajenación o gravamen? ¿Es que, acaso van a poder disponer ellos del derecho? ¿Tienen alguna relevancia esta identificación? ¿Es posible la atribución del uso a los hijos sin que exista un cónyuge custodio?

2.- En la RDGRN 2 de junio de 2014 se insiste en que no hay razón para excluir la posibilidad de que el juez, si estima que es lo más adecuado al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (cfr. párrafo 2.º del artículo 90 del Código Civil), apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres. En tal caso sí sería necesaria la aportación de los datos identificativos de los hijos. Sin embargo, esta doctrina es contradictoria con la anterior que diferenciaba, de manera más ajustada a la jurisprudencia, entre el interés protegido con la atribución del derecho (el interés familiar) y la titularidad del derecho (que corresponde exclusivamente al cónyuge a quien se le ha atribuido). Recuérdese que la STS de 14 de enero de 2010, antes citada, declara tajantemente que la titularidad del derecho corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia.

3.- En cuanto a la fijación de un plazo, a la vista de la doctrina del TS sobre el particular (fundamentalmente la STS de 29 de mayo de 2015[10]) la RDGRN en resolución de 20 de octubre de 2016, reiterada en las de 27 de febrero de 2016 y 11 de enero de 2018, distingue en función de que existan o no hijos menores que queden al cuidado del cónyuge a quien se hubiera atribuido el derecho de uso. Si los hay, no cabe imponer limitaciones, mientras que si no hay hijos, o éstos son mayores al no ser necesario atender, como interés superior al del cónyuge propietario, a la protección de hijos menores, necesariamente ha de imponerse un límite temporal al derecho de uso.

Es cierto que la jurisprudencia y, en particular esta sentencia, entiende que no habiendo hijos menores la atribución de uso debe ser temporal, al contrario de lo que acontece cuando existen, en cuyo caso, la atribución del uso no puede limitarse temporalmente. Pero considero que esta limitación temporal no es un requisito estructural del derecho ni que su indeterminación impida la inscripción, una vez el convenio se apruebe por el juez y sea firme la sentencia. Una cosa es que el cónyuge propietario no usuario pueda exigir una limitación temporal cuando, no habiendo hijos menores, el uso se atribuya al otro cónyuge; y otra que no sea perfectamente posible que, dentro de la negociación para la aprobación del convenio regulador y en contraprestación de otras obligaciones, el cónyuge titular pueda aceptar una atribución sin limitación de tiempo. Además, tales medidas siempre serán susceptibles de modificación en cualquier tiempo, como el resto del contenido del convenio, y aun no fijado plazo inicialmente pueda hacerse con posterioridad, como puede suceder con motivo de que los hijos alcancen la mayoría de edad o la independencia económica. 

IV.- ACTOS DE ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE  LA VIVIENDA. Ir al Índice

Si existe constancia registral de la atribución judicial del uso, no podrán inscribirse actos de enajenación o gravamen otorgados voluntariamente por el titular registral sin consentimiento del ex cónyuge favorecido por el uso o, en su defecto, autorización judicial. 

Este consentimiento se considera por la doctrina como un requisito adicional del negocio jurídico dispositivo, que no puede considerarse como un complemento de capacidad, pues no está limitada, sino como una declaración de voluntad del tipo de las licencias y aprobaciones. Su omisión determina que el negocio carezca de validez y por regla general debe ser considerado como anulable. En este mismo sentido la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 8 de octubre de 2010, número 584/2010, señala que el consentimiento constituye una medida de control que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

No admite nuestra legislación que pueda enajenarse la vivienda sin este consentimiento o autorización judicial y sin perjuicio del derecho de uso. Esto no lo dice la ley; a diferencia de lo previsto en el artículo 233-25 CC Catalán.

No parece que nuestro Código Civil haya configurado el derecho de uso como un derecho real (a diferencia de lo que sucede con el derecho catalán) que pueda oponerse a cualquier ulterior adquirente de la finca, pues exige, en todo caso, el consentimiento del cónyuge usuario no titular o, en su defecto, autorización judicial para la válida enajenación del bien.

Enajenado válidamente el bien, con el consentimiento del cónyuge usuario o la autorización judicial supletoria, la atribución judicial del uso se extingue y desaparecerá del Registro. No puede subsistir frente a terceros ajenos al vínculo matrimonial. La inscripción de la nueva titularidad implica la extinción de la anterior titularidad y de la prohibición de disponer a la que se encontraba sujeta, conforme al artículo 76 LH.

Otra cosa será que, ante una enajenación de la vivienda por parte del cónyuge propietario, el cónyuge usuario y el tercer adquirente puedan pactar en el propio acto de enajenación que se mantenga el derecho de ocupación sobre la vivienda. Pero este derecho tendrá ya una causa distinta, que no será la necesidad de protección de la vivienda familiar como consecuencia del proceso de crisis matrimonial y derivado de la obligación del cónyuge propietario de atender a la familia, sino fundamentada en el propio contrato donde se pactó, debiendo reunir, ahora sí, los requisitos que el principio de especialidad impone, en cuanto a la extensión del derecho, limitación temporal, titularidad, transmisibilidad, etc., si se pretende su inscripción en el Registro de la Propiedad. 

V.- HIPOTECA DE LA VIVIENDA Y EJECUCIÓN. Ir al Índice

Procede distinguir dos supuestos:

5.1 Si, al tiempo de formalizarse la hipoteca, la vivienda ya estaba afectada por un derecho de uso familiar, para su válida constitución deberá prestar su consentimiento el cónyuge no propietario o, en su defecto obtener autorización judicial (artículo 96.4 CC).

Si el uso consta inscrito en el Registro no se practicará la inscripción hasta que se acredite el otorgamiento de las autorizaciones necesarias, pues el registrador deberá calificar la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos, por lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro (Art. 18 LH y Art. 91 RH[11]). Pero, una vez consentida la hipoteca e inscrita, despliega todos sus efectos y, en caso de ejecución y adjudicación de la finca en favor de un tercero, producirá la extinción del derecho de uso, de igual manera que la inscripción de la transferencia del dominio produce la extinción de la anterior titularidad (artículo 76 LH). La inscripción del dominio y la limitación de las facultadas de disposición que implica el uso van indisolublemente unidas, de tal manera que la extinción de la primera, implica la de la segunda. La atribución del uso no tiene naturaleza de derecho real. Desde el punto de vista de los terceros sólo implica una limitación a la facultad de disposición, y no deberá existir si el dominio al que afecta se transmite a un tercero.

Entiendo que la atribución judicial del uso no debe subsistir registralmente, aun siendo asiento anterior a la hipoteca, además por los siguientes motivos:

a) Si hemos concluido que lo inscribible no es el derecho de ocupación o de posesión exclusiva en sí mismo considerado, sino la imitación que, para la eficacia de este derecho, impone al cónyuge titular el artículo 96.4 CC, debería aplicarse en sede registral a la inscripción del uso (si bien limitado a la vivienda afectada por este derecho), los mismos efectos que produce la declaración de concurso, cuya anotación o inscripción, no constituye propiamente una carga específica sobre una fina o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquellos, conforme al principio de prioridad consagrado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria[12].

b) Si el uso inscrito en el Registro debe subsistir en caso de ejecución de una hipoteca posterior, ¿qué sentido tiene exigir el consentimiento del cónyuge favorecido por el uso para constituir la hipoteca si de su ejecución no va a resultar afectado su derecho?

Si no consta inscrito este derecho, ningún obstáculo habrá, desde el punto de vista del Registro, para la inscripción y efectiva constitución de la hipoteca, y al cónyuge usuario sólo le restará, si se ve perjudicado, pedir judicialmente la nulidad del negocio dispositivo, para lo cual, por el juego de la fe pública registral, deberá inexcusablemente destruir la presunción de buena fe que ampara al acreedor hipotecario.

5.2 Si cuando se formaliza la hipoteca sobre la vivienda no se ha producido la atribución judicial de su uso a uno de los cónyuges, la posterior inscripción de éste en el Registro plantea dos cuestiones: la extinción o purga como consecuencia de la ejecución y el grado de intervención que debe tener el usuario en el procedimiento. 

La hipoteca como negocio dispositivo será válida si es otorgada por los titulares del bien, sea uno solo de los cónyuges (con el consentimiento, en su caso, del otro cónyuge, ex artículo 1.320 CC) o lo sean los dos. Y si es válida la constitución, también lo será la adjudicación que de su ejecución pueda derivarse, pues la ejecución ya no depende de la voluntad del propietario (que ya prestó el consentimiento anticipadamente) sino de un acto emanado de la autoridad judicial.

Respecto de la primera cuestión, la RDGN de fecha 8 de abril de 2015 entiende que lo procedente es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad. En el mismo sentido la RDGRN de 8 de marzo de 2018 señala “En conclusión, el hecho incontestable de que el derecho de uso sea inscribible implica la aplicabilidad de los principios reguladores del derecho hipotecario cual es el de prioridad, por lo tanto lo procedente es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución inscrita con anterioridad.”.

Con el máximo respeto que me merecen las resoluciones del Centro Directivo, y estando totalmente de acuerdo con la procedencia de la extinción del uso, no se está de acuerdo con la argumentación. La atribución judicial del uso inscrita en el Registro no constituye propiamente una carga que haya de ordenarse jerárquicamente con otras cargas, conforme al principio de prioridad consagrado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sino que hace pública la situación subjetiva en que se coloca al propietario de la vivienda en cuanto al ejercicio de las facultades de disposición sobre ella, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 LH, por lo que su extinción es ajeno al concepto de purga.

En cuanto al grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución la RDGRN de 8 de marzo de 2018, ampliando los argumentos que ya señaló la RDGRN de 5 de septiembre de 2016, exige que el usuario sea demandado y requerido de pago, ex artículo 132 LH, considerándole como tercer poseedor. Entiende el Centro Directivo que la figura del usuario encaja más adecuadamente en los supuestos del artículo conforme al artículo 662 LEC, relativo a titulares inscritos y que en su apartado 2 señala «se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo». Además, como ya apuntó en Resolución de 23 de marzo de 2015, si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar y la finalidad de protección que justifica la concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe entenderse que quien lo ostenta ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito con anterioridad a la presentación de la demanda.

No se comparten estos argumentos. En cuanto a asimilación a un tercer poseedor porque, aunque es un concepto que tiene una regulación incompleta y fragmentaria, no parece que pueda encajarse en los que supuestos que contempla el artículo 662 LEC. La atribución judicial del uso, como venimos diciendo, no tienen carácter de derecho real. Su constancia registral se limita a publicar una limitación de las facultades dispositivas del propietario para hacer eficaz y que se respete el derecho de ocupación y posesión exclusiva de la vivienda por uno de los cónyuges. Pero, como viene insistiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta atribución judicial no crea ningún derecho nuevo y sí únicamente protege el que la familia ya tenía.

Y en cuanto al argumento de ser especialmente relevante para la resolución del caso el que se trate de la vivienda familiar, esta consideración implica una discriminación respecto de todas aquellas familias que, por no haber tenido la desgracia de haber sufrido una crisis matrimonial, no han tenido la posibilidad de atribuir el uso a ninguno de los cónyuges. Si ha de protegerse la vivienda familiar será en todos los casos y no sólo en estas situaciones conflictivas. Aceptar este argumento llevaría a la conclusión de que, en todos los supuestos de ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar, constante el matrimonio, debería exigirse que se demandara y requiriese de pago al cónyuge no propietario, aunque no fuera deudor, hubiera consentido o no la hipoteca, pues igual protección merece su derecho y el de sus hijos menores a continuar ocupando la vivienda que aquél a quien se ha adjudicado el uso. El derecho de ocupación exclusiva del cónyuge usuario en situaciones de crisis matrimonial es exactamente el mismo derecho que tiene el cónyuge no propietario, constante el matrimonio, para ocupar la vivienda familiar que pertenece con carácter privativo a su consorte.

Y es que, como ha dicho el TS no pueden alterarse las reglas de la ejecución de la ejecución hipotecaria en el caso de que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges.

En efecto, procede traer aquí a colación y transcribir la acertada, a mi juicio, expresión que se contiene en el Fundamento de Derecho 5º de la STS de 8 de octubre de 2010[13] cuando dice: “Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante el matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución de la ejecución hipotecaria en el caso de que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque además no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso del procedimiento matrimonial.”

El supuesto de hecho de esta sentencia es el siguiente. Un cónyuge había hipotecado un bien privativo en el que había constituido el domicilio familiar, con el consentimiento de su esposa que compareció en el acto de constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca ex articulo 1.320 CC. Con la posterior separación se atribuyó judicialmente el uso del domicilio familiar a la esposa y las hijas del matrimonio, que no logró inscribir en el Registro. Por impago del préstamo garantizado con la hipoteca se instó la ejecución. La ex esposa compareció en el proceso de ejecución de la hipoteca comunicando la situación posesoria de la vivienda y el título que la legitimaba para poseer. Al final la finca fue adjudicada a un tercero que insta el desalojo de la esposa. En primera instancia se desestimó la pretensión del demandante (el tercero adjudicatario) basándose en que la demandada tiene a su favor un derecho real de uso de la vivienda, que le permite el derecho de poseerla. En apelación la Audiencia Provincial confirmó la sentencia apelada en base a tres argumentos: a) la apelante no actuó diligentemente porque una conducta mínimamente diligente le hubiera debido conducir a tomar conocimiento de cuál era la condición de la ocupante y cuál era el título que legitimaba dicha ocupación; b) en los edictos de subasta se hizo constar que la finca estaba ocupada; y c) en la situación de dar preferencia al derecho del adjudicatario frente al de la esposa como vivienda familiar, hay que mantener la preferencia de éste último. Afortunadamente el Supremo casa y anula éste última sentencia y da la razón al tercer adquirente porque, en este caso, la esposa aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual; de este modo, el negocio de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos por el artículo 1.320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado un inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido judicialmente a la recurrida y sus hijas. Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante el matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución de la ejecución hipotecaria en el caso de que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque además no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que al hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso del procedimiento matrimonial.

Adviértase, además, que para llegar a esta solución es indiferente que la esposa hubiera conseguido inscribir el uso, pues al mismo resultado se hubiera llegado aunque tal asiento hubiera llegado a practicarse. Como es indiferente, según la opinión que hemos defendido, que conste inscrito antes o después de la constitución de la hipoteca. Y esta es, a mi juicio, la solución correcta.

Y si alguien objetara que se trata de un caso especial, puesto que el cónyuge había consentido la hipoteca, ex artículo 1.320 CC, se reitera la misma doctrina en la STS, Sala 1ª, número 118/2015, de 6 de marzo de 2015, en otro supuesto donde, por ser de estado civil soltero el titular al tiempo de formalizar la hipoteca, no prestó ningún consentimiento su actual cónyuge. “… El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene. Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar. Aquí el consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la hipoteca por tales circunstancias, y tal consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar el bien privativo del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza pero gravado con hipoteca. El negocio fue, pues, válido, y la conclusión debe ser que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda contraída por el marido para su adquisición, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y su hija, sin que sea de aplicación el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, esto es, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca cuya existencia era previa a la celebración del matrimonio, aceptando la esposa que dicho bien, que garantizaba con hipoteca el precio de su adquisición por el marido en estado de soltero, constituyese la vivienda familiar cuando contrajeron matrimonio.”

VI.- EMBARGOS Y EJECUCIONES ORDINARIAS. Ir al Índice

En relación con los procesos de ejecución que no se dirijan contra bienes hipotecados, la solución del conflicto viene a ser la misma, con la diferencia de que, al no tratarse de actos de disposición voluntarios sino forzosos derivados del procedimiento seguido ante órgano judicial, los consentimientos previos exigidos por los artículos 1.320 CC para la fase de normalidad del matrimonio o por el 96.4 CC para las situaciones de crisis matrimonial, se sustituyen por un sistema de notificaciones al cónyuge no titular.

En estos procesos de ejecución, la protección de la vivienda familiar se hace efectiva mediante la regla contenida en el apartado 5 del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, en su redacción dado por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre:  “5. Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado”.

Los efectos de esta notificación se reducen a que el cónyuge no titular tenga conocimiento de la ejecución, pero sin que pueda oponerse por el único hecho de tratarse de la vivienda familiar. Podrá exigir la aplicación del artículo 541 LEC, en caso de ser bienes gananciales, o podrá señalar otros bienes que puedan ser de orden preferentes para el embargo (ex. artículo 592 LEC), pero la ocupación de la vivienda por la familia no será obstáculo para la ejecución, ni será oponible al rematante o adjudicatario.

Y dado que, en una situación de estabilidad del matrimonio, si llegara a consumarse la ejecución y la vivienda pasara a un tercer adjudicatario, éste recibirá el bien libre de cualquier carga o limitación y la familia será desalojada de la finca, lo mismo ocurrirá si ha habido ruptura del vínculo y se ha atribuido el uso familiar al cónyuge no titular. Y este efecto se producirá tanto si consta inscrito sobre la finca en cuestión la atribución judicial del uso como si no, y tanto si el asiento que lo publica es anterior o posterior al embargo o a su anotación. La única salvedad consistirá en que si consta ya inscrita la atribución judicial del uso sobre la vivienda familiar cuando se presenta el mandamiento de embargo, el registrador exigirá la notificación prevista en el artículo 144.5 RH para poder practicar la anotación. El cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso puede hacerlo valer solicitando la inscripción registral, pero no puede impedir la realización ejecutiva para dar satisfacción a créditos exigibles (STS, Sala 1ª, número 1234/2014, de 14 de diciembre de 2004). La inscripción de la adjudicación llevará consigo la extinción de la atribución judicial del uso, del mismo modo que se ha explicado antes para las enajenaciones voluntarias.

Algunos autores consideran que la aplicación del artículo 144.5 RH no sólo implica que, si consta inscrito el derecho de uso, habrá de acreditarse la notificación que este artículo exige para poder practicar la anotación preventiva del embargo en procedimiento seguido contra el cónyuge titular registral. Entienden también, por otro lado, que al constar inscrito el derecho de uso del otro cónyuge, procede denegar la anotación respecto del derecho de uso por constar inscrito a nombre de persona distinta del demando [14].

Por el contrario, entiendo que exigir la notificación al cónyuge no propietario es incompatible con la denegación del embargo respecto del derecho de uso inscrito. Si se entiende que debe denegarse el embargo sobre el derecho de uso ¿para qué exigir esa notificación previa? Nuestro sistema registral nunca exige notificar a ningún derecho que sea anterior y preferente, puesto que no se va a ver afectado por el embargo posterior. Si se exige esta notificación es para advertir al titular del uso que, en caso de ejecución, su derecho va a desaparecer, y evitar que este inexcusable efecto se produzca sin tener conocimiento siquiera del procedimiento.

Entender que la atribución judicial del uso debe subsistir supondría “de facto” excluir la vivienda familiar del principio de responsabilidad patrimonial universal en estos supuestos, sin fundamento legal que lo ampare y con grave discriminación para las familias donde se mantiene el vínculo matrimonial. Y no se diga que no procede la extinción de un derecho inscrito en el Registro, en esta caso el uso familiar, con una simple notificación a su titular pues, como se vienen sosteniendo, la atribución judicial del uso no ha creado ningún derecho nuevo, el cónyuge usuario no es titular de ningún derecho real y su constancia registral se limita a publicar la limitación de las facultades dispositivas del cónyuge titular no usuario.

Me gustaría hacer una reflexión final. Los argumentos que acabo de exponer quizás se apreciarían mejor si el reflejo registral de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar se hiciera con una asiento más acorde con su verdadera naturaleza: derecho familiar que legitima al ex cónyuge para la posesión exclusiva sobre la vivienda familiar frente al cónyuge propietario, derivada de la especial obligación de protección de la familia, para cuya efectividad se impone a éste una limitación de las facultades para realizar actos de disposición voluntarios, siendo está limitación oponible “erga omnes”.

Si la constancia registral se hiciera por medio de una nota al margen de la inscripción de dominio de la vivienda (con igual técnica con que debe reflejarse en el Registro el carácter de vivienda familiar de una finca), en lugar de por un asiento de inscripción, no nos plantearíamos ningún problema sobre su subsistencia tras las adjudicaciones derivadas de los procesos de ejecución. Cancelado el dominio del titular, desaparecería la limitación de la facultad dispositiva y su reflejo registral, por ser un asiento accesorio de aquél. Con ello tampoco aporto ninguna idea original, pues ya se recoge así en el artículo 96.2 RH: “Las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se harán constar por nota marginal”. Este artículo, que se refiere a supuestos en que no se produce un cambio en la titularidad del derecho, sino de limitaciones que afectan las facultades de administración y disposición que el derecho subjetivo implica, encaja perfectamente para hacer constar en el Registro el derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido en un proceso de crisis matrimonial. En cualquier caso, si se opta por practicar un asiento de inscripción debería evitarse hablar de derecho de uso y reflejar exactamente su naturaleza en el acta de inscripción. “ACTA: Hago constar la limitación de las facultades dispositivas del titular X derivadas de la atribución judicial del uso de esta finca a Y como vivienda familiar, conforme al artículo 96 Código Civil” .



[1] Esta ponencia resume y actualiza el texto del artículo que preparé para el Libro Homenaje a Juan José Rivas Martínez, publicado en Dykinson.

[2] El libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, contiene un detallada regulación de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar ( Sección IV del Capítulo III del título III, artículos 233-20 al 233-25) donde no sólo se regula la publicidad del derecho de uso de la vivienda mediante su anotación (si se ha atribuido como medida provisional) o inscripción en el Registro de la Propiedad, sino también, entre otras normas, se fija el plazo de duración del derecho en determinados supuestos así como sus posibles prórrogas, las obligaciones por razón de la vivienda (Vid. artículo 233-23 donde se remite a lo dispuesto en el título de constitución) o el régimen de los gastos ordinarios de conservación, mantenimientos y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y tasas, así como las causas de extinción del derecho.

[3] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 861/2010, de 18 de enero RJ/2010/1274. F.D. 5º 6º Y 7º

[4] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 859/2010 de 14 de enero. RJ/2010/2323. Ante el panorama jurisprudencial, con fines de unificación de doctrina, se pronunció el Pleno de la Sala acerca de la naturaleza y de los efectos del derecho de uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 96 CC.

[5] STS (Sala de lo Civil) número 1199/1994 de 31 de diciembre. RJ/1994/10330. F.D. 2ª: “la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobe la vivienda tiene el cedente del uso.”

[6] RDGRN 19-09-1997. Declara que, si bien su naturaleza personal o real es discutida, su inscribibilidad es incuestionable, pues con ella se evita la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 LH.

[7] LUIS DIEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLON. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Tercera edición. Página 60

[8] STS (Sala de lo Civil) número 1199/1994 de 31 de diciembre, RJ/1994/10330. Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea su propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del artículo 1.320 CC…En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 CC y la protección del artículo 96 CC.

[9] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 584/2010 de 8 de octubre. RJ/2010/7445.

[10] STS, Sala 1ª 2220/2015 de 29 de mayo de 2015. FD 2º La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de "solidaridad conyugal" y consiguiente sacrificio del "puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro", puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

[11] Reglamento Hipotecario. Artículo 91 “1. Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquél carácter”.

[12] RDGRN 26-01-2012. “La constatación registral de la declaración de concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca el concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria”.

[13] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 584/2010 de 8 de octubre. RJ/2010/7445.

[14] JOSE MANUEL GARCIA GARCIA. “Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria y del Registro Mercantil”. Cuarta Edición. Nota al pie del articulo 144.5 Reglamento Hipotecario

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