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CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID DE 18 DE JULIO DE 2018

CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID

18 DE JULIO DE 2018

 Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.

  

CASO 1.- Se viene observando que algunos Notarios, después de haber presentado telemáticamente copia autorizada electrónica de una escritura, remiten telemáticamente, al cabo de unos días, la carta de pago del ITPAJD o la autoliquidación, declaración o comunicación a los efectos del IIVTNU, de manera directa, sin diligencia notarial alguna. Otros extienden una diligencia en la matriz en la que figura la carta de pago y el justificante emitido por la Administración Tributaria, algo que constituye para él una obligación reglamentaria a la vista del contenido del vigente artículo 244.2 del Reglamento Notarial («Se harán constar por nota en matriz, a solicitud de los interesados o cuando al notario le conste, las circunstancias de haberse pagado los impuestos y los datos de inscripción en el registro correspondiente»). En definitiva, ante las diversas prácticas notariales en la materia, se pregunta sobre el modo correcto de remisión telemática de dichos documentos.

El supuesto de hecho fue, en alguna medida, objeto de una reciente consulta resuelta por la Comisión del Consultas Doctrinales, Informe 15/2018 de 11 de junio. En el informe se concluyó que la remisión de cualquier documento que envíe el notario al Registro con la garantía de su firma electrónica ha de ser, en principio, admitido. El Artículo 110.1 de la Ley 24/2001 dispone que: “Mediante el uso de la firma electrónica regulada en esta disposición podrán remitirse documentos públicos notariales, comunicaciones, partes, declaraciones y autoliquidaciones tributarias, solicitudes o certificaciones por vía electrónica por parte de un notario o registrador de la propiedad, mercantil o de bienes muebles dirigidas a otro notario o registrador, a las Administraciones públicas o a cualquier órgano jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio”.

Por lo tanto, el notario puede remitir al Registro, aparte de copias electrónicas, cualesquiera comunicaciones, partes, declaraciones y autoliquidaciones tributarias, etc., remisión que, según dispone el artículo 112 de la Ley 24/2001 habrá de efectuarse por vía telemática y con firma electrónica avanzada, a través de las respectivas corporaciones notarial y registral.

Sin embargo, como apuntó el compañero que planteó el caso, este precepto se limita a señalar las posibles virtualidades del uso de la firma electrónica, no la forma concreta en que haya de dejarse constancia de la remisión.

En este sentido, el informe antes citado advierte que tratándose de un privilegiado instrumento de remisión de documentos por el notario al Registro, no es más que eso, un instrumento que sí facilita agilizándola la aportación de documentos al Registro de la Propiedad, pero que nada garantiza acerca de la autenticidad y fehaciencia de los mismos. Será una vía más de presentación/aportación de documentos al Registro, a añadir a otros como la presentación física, por correo postal o por burofax.

Por ello, entre los asistentes se concluyó que si el documento aportado por esta vía es susceptible de ser verificado en su integridad y autenticidad, por ejemplo por tratarse de un documento electrónico verificable por CSV en la sede del emisor, al registrador le resulta indiferente si la remisión se ha efectuado por la vía formal de copia parcial de la diligencia extendida en la matriz o de manera directa. Como le resultaría indiferente, a estos efectos, que el documento electrónico le llegara por cualquier otra vía, siempre que pueda garantizarse su integridad y autoría por cotejo del CSV. En caso contrario, si el documento, carta de pago, autoliquidación, etc. no tiene estas características (no es un documento electrónico que incluya un código que permita su cotejo), no debería admitirse una remisión directa, sino que debería remitirse por la vía formal de una copia autorizada parcial de la diligencia extendida en la matriz para hacer constar la aportación del documento en cuestión, de la que resulte que ha quedado unido a la matriz, bien el original del documento aportado, bien testimonio del mismo.

   

CASO 2.- Existe una afección real urbanística en la inscripción primera de la finca; existen cargas posteriores a la misma. Después de la última de las cargas –hipoteca y otra anotación de embargo- aparece una anotación de embargo a favor del Ayuntamiento por deudas derivadas de la falta de pago de las cuotas de urbanización para hacer efectiva la afección real. Se presenta certificación de la adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores. No se dice nada más: qué cargas, si son posteriores a la anotación o a la afección real

¿Qué requisitos deben ser objeto de calificación además de los comunes en este tipo de adjudicaciones?

¿Es exigible aclaración de las cargas a cancelar y debe ser objeto de calificación la notificación a los titulares de las mismas de la resolución que ordene la cancelación y de su firmeza?

   

La Dirección General resoluciones de 31 de enero, 26 de mayo y 13 de junio de 2014, considera que la afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los artículos 18.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y 19 del Real Decreto 1093/1997, y esta afección se extiende no solo a los titulares de derechos y cargas en la finca de resultado, por efecto de la subrogación legal operada, sino también sobre aquellos constituidos sobre dicha finca con posterioridad a la constancia registral de la afección, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.

La Sentencia del Tribunal Supremo 396/2014 de 21 de julio considera que se trata de una hipoteca legal tácita:

 “A la vista de cuanto precede, cabe concluir que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º   LC (RCL 2003, 1748) , de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir que se convierta de forma expresa con tal carácter ( art. 158.2  LH ). Sin embargo, ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a

El artículo 19.2 estable una norma especial relativa al cobro de la afección: “En caso de incumplimiento de la obligación de pago resultante de la liquidación de la cuenta, si la Administración optase por su cobro por vía de apremio, el procedimiento correspondiente se dirigirá contra el titular o titulares del dominio y se notificará a los demás que lo sean de otros derechos inscritos o anotados sujetos a la afección. Todo ello sin perjuicio de que en caso de pago por cualesquiera de estos últimos de la obligación urbanística, el que la satisfaga se subrogue en el crédito con facultades para repetir contra el propietario que incumpla, como resulta de la legislación civil, lo cual se hará constar por nota marginal”

El precepto atribuye un derecho a los titulares de cargas posteriores a la afección: la notificación del procedimiento a fin de que puedan pagar y subrogarse en el crédito. Resulta por ello especialmente relevante la calificación de la notificación de la diligencia de embargo, que concretará el ejercicio de esta afección real, a fin de que puedan hacer uso de este derecho.

El artículo 74.3 del Reglamento General de Recaudación indica que si la garantía consiste en hipoteca, prenda u otra de carácter real constituida por o sobre bienes o derechos del obligado al pago susceptibles de enajenación forzosa, se procederá a enajenarlos por el procedimiento establecido en este reglamento para la enajenación de bienes embargados de naturaleza igual o similar.

¿Debe estar vigente la afección cuando se practique la anotación de embargo que trate de hacer efectiva los gastos de urbanización? La Dirección General considera que sí. En resolución de 10 de enero de 2018 sostiene que respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribucio?n, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado. No obstante esta posición es muy discutible atendiendo al artículo 27.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y a la consideración como hipoteca legal tácita por parte del Tribunal Supremo.

En cuanto al segundo extremo, mayoritariamente se consideró la necesidad de dicha aclaración como presupuesto para la cancelación.

   

CASO 3.- En un procedimiento de ejecución hipotecaria se presenta testimonio de un auto que declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora y ordena que se que se siga la ejecución hipotecaria por el principal y costas. La resolución se ha dictado con arreglo al artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Procede sin más proceder a la cancelación de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora comprendiendo también la responsabilidad por razón de los mismos?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara: cuando en un procedimiento ejecutivo se han alegado determinadas causas de oposición y excepciones o bien pudieron alegarse y no se ha hecho, no pueden éstas volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior (Sentencias de 28 de octubre de 2013, 24 de noviembre de 2014, entre otras). En definitiva las cuestiones que se sustancien o pueden sustanciarse en un procedimiento de ejecución producen el efecto de cosa juzgada, siendo aplicable a estos procedimientos el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Por otra parte la Sentencia del Tribunal Europeo de 22 de enero de 2017 en el caso del Banco Primus, asunto C-421/14, en una cuestión prejudicial en la que se le preguntaba si es contraria a la Directiva 93/13 una normativa que impide, por el efecto de cosa juzgada en un procedimiento de ejecución hipotecaria en la que se había debatido sobre la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas, volver a litigar sobre la nulidad de la mismas, considera que “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por ello, la nulidad declarada de determinadas cláusulas por abusivas en un procedimiento de ejecución hipotecaria provoca el efecto de cosa juzgada con arreglo al citado artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses ordinarios y de demora y partiendo del carácter accesorio de la hipoteca respecto a los mismos, debe entenderse también nula la hipoteca y, atendiendo al artículo 79.3 de la Ley Hipotecaria, debe procederse a la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a dichos extremos.

   

CASO 4.- Es muy común la conmutación de usufructo en bienes inmuebles a favor del cónyuge viudo en las operaciones de partición hereditaria. La Dirección General considera que se trata de un acto de naturaleza dispositiva que excede el marco particional. Los notarios insisten en esta práctica, considerándola particional y emitiendo juicio de suficiencia cuando el cónyuge o uno de los herederos aparece representado y el poderdante tiene facultades para verificar operaciones particionales.

¿Cuál es la opinión del seminario?

Efectivamente, la doctrina DGRN se inclina por considerar que la conmutación del usufructo es una operación que excede de lo propiamente particional. Por eso, en la resolución de 4 de abril de 2017 entendió que el contador-partidor por sí sólo no puede decidir conmutar el usufructo; sí puede conmutar cuando el causante se lo haya ordenado o le haya facultado para hacerlo.

La facultad de conmutar el usufructo vidual corresponde a los herederos, sin discriminar si se trata de herederos voluntarios o forzosos; y también al propio testador, que puede conmutar el usufructo en el testamento, así como puede prohibir a los herederos y cónyuges la conmutación. En cuanto a la intervención del cónyuge viudo en la conmutación, mientras algunos autores entienden que la facultad de conmutar corresponde a los herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota vidual, de común acuerdo, de modo que el cónyuge sólo interviene en la valoración; otros consideran que el cónyuge debe intervenir también para decidir la modalidad de la conmutación. La jurisprudencia del TS (Vid sentencias TS de 4 de octubre de 2001 y 13 de julio de 2009) parecen inclinarse por ésta última postura, lo que confirma la tesis sostenida por la DGRN y, por lo tanto, la insuficiencia de unas facultades representativas otorgadas para verificar operaciones particionales cuando de la escritura resulta que se realizan este tipo de operaciones de conmutación.

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