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CONCLUSIONES SEMINARIO 7 FEBRERO

CONCLUSIONES

 SEMINARIO CER MADRID

7 de FEBRERO de 2018

 Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

 

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia trata.

 

Ponencia. "Los regímenes económico matrimoniales extranjeros y el Registro de la Propiedad. Examen crítico de la doctrina de la Dirección General". Enrique Amérigo Alonso. Registrador de la Propiedad de Torrelodones.

Se envió ya el texto de la ponencia y se encuentra publicada en la página web del Decanato www.registradoresdemadrid.org.

Caso 1.- En una escritura de préstamo hipotecario se pacta un tipo de interés ordinario variable y se pactan una serie de bonificaciones en función de unas condiciones que debe cumplir el prestatario. Al regular dichas bonificaciones se indica que las mismas quedarán sin efecto desde el momento en que el deudor incumpla sus obligaciones de pago. En la cláusula de interés de demora se pacta un interés igual al resultado de sumar un extratipo del dos por ciento nominal anual al interés retributivo exentos de bonificación y anteriormente señalado y vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida, con el límite máximo de tres veces el tipo de interés legal del dinero”.

Mayoritariamente se consideró que al resultar el cese de las bonificaciones de una de las cláusulas principales del contrato -intereses ordinarios-, negociada individualmente, la cláusula de intereses de demora es mero desenvolvimiento de la primera y no plantea ninguna objeción en relación a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que señala que los intereses de demora no podrán ser superiores en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado.

Distinto sería el caso que el cese de las bonificaciones no resultara de la cláusula de intereses ordinarios, sino que se hubiese establecido directamente en la cláusula de intereses de demora. Para algunos de los intervinientes se entendió que en este caso la cláusula intereses de demora, accesoria y no negociada individualmente, podía considerarse abusiva, tomando en consideración la citada sentencia al exceder en dos puntos porcentuales del tipo de interés que se devenga en el momento en que se inicia la mora.

Una posición distinta a todas las anteriores sostuvo que la supresión de las bonificaciones por incumplimiento de las obligaciones de pago podía considerarse una cláusula abusiva que entraba en contradicción con la doctrina de la Sentencia de 3 de junio de 2016.

Caso 2.-  Figura inscrita en el Registro una propiedad horizontal con cuatro elementos independientes. El primero es un garaje de tres o cuatro sótanos destinados a garaje. La finca número dos es un taller mecánico también en el sótano. La finca número tres es un complejo polideportivo sobre rasante con una serie de instalaciones al aire libre destinadas a aparcamiento de vehículos, piscina, pistas de deporte, un pequeño edificio de una sola planta “apropiado para otras instalaciones deportivas” y, además, una edificación destinada a club social compuesta de dos plantas y torreón. Y la finca número cuatro es una guardería con do plantas. La propiedad horizontal se inscribió en 1982.

En los estatutos de la división horizontal consta expresamente lo siguiente: “los derechos de vuelo de la finca matriz, serán en su totalidad, privativos de las fincas número tres y cuatro, en orden de la superficie total y en proporción a lo que ocupa cada una de ellas”. Y en los folios abiertos a las fincas independientes números tres y cuatro, al final de la descripción de cada una de ellas consta expresamente lo siguiente: “Los derechos de vuelo de la finca matriz, serán en su totalidad, privativos de la finca de este número y la número tres /cuatro, en orden a la superficie total y en proporción a la que ocupa cada una de ellas”.  Ahora los titulares de la finca número tres -complejo polideportivo- quieren ampliar la edificación sobre dicha finca. Se plantean varias cuestiones: La primera es si lo que está inscrito es un verdadero derecho de vuelo porque no se señala ningún plazo para su ejercicio. Y la segunda duda es si para edificar sobre la finca número tres sería necesario el consentimiento de los propietarios de la finca número cuatro.

Respecto de la primera duda de si lo inscrito es un verdadero derecho de vuelo porque no se señala ningún plazo para su ejercicio, la legislación existente en el momento de la inscripción de la propiedad horizontal (año 1.982), era la del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, en su redacción dada por la reforma de 1.959, que sólo exigía que se indicaran las cuotas de las nuevas plantas y las normas del régimen de comunidad que se constituiría.

Sí se exigió el requisito del plazo por la doctrina DGRN en resolución de 6 de noviembre de 1996, reiterada por otra de 29 de abril de 1999, que señaló que “la reserva, para sí y sus sucesores sin límite de tiempo, por las dueñas de un edificio dividido horizontalmente del derecho a elevar las plantas que ahora o en lo sucesivo permitan las ordenanzas municipales no es que afecte al principio de especialidad por la imprecisión del número de plantas a construir, plazo de realización, duración, imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas en la comunidad, sino que ni siquiera constituye un auténtico derecho real, sino la sustracción a los propietarios de la finca edificada (y con carácter perpetuo) de una facultad dominical, que conculca los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de los bienes, que excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (artículos 513, 526, 546, 1.608, 1.655 del Código Civil), si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad”.

El Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, recogió esta doctrina introduciendo en el artículo 16 RH estas exigencias (número de plantas máximo para edificar y plazo para ejercer el derecho), pero éstas fueron anuladas por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y de 31 de enero de 2001.

Aunque la anulación de estos apartados del artículo 16 no debería impedir que se puedan exigir al amparo de la citada doctrina DGRN basada en el principio de especialidad, lo cierto es que la falta de estos requisitos no puede afectar a un derecho que ya está inscrito en el Registro de la Propiedad. Los requisitos para la constitución de un derecho son objeto de calificación en el momento de la inscripción del derecho, pero una vez inscrito, como sucede con este caso, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos los efectos legales en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1 LH). Si hay defectos en el título de constitución del derecho, la inscripción registral sólo se podrá modificar con consentimiento del titular del derecho o resolución judicial (artículo 40.d LH).

Es evidente que el derecho de vuelo inscrito no se ajusta a los requisitos del artículo 16 RH, normativa vigente en el momento de su constitución, ni las exigencias del principio de especialidad que delimitó la doctrina registral. Ahora bien, el derecho está inscrito y consta tanto en la descripción de las fincas, como en los Estatutos de la Comunidad que, conforme al artículo 5 LPH, constituye un estatuto privativo de la propiedad que perjudica a los terceros desde el momento de su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que deberá ser respetado en todo caso.

Sentado lo anterior, el verdadero problema se plantea ahora cuando el titular de uno de los dos elementos pretende por sí solo ejercitar ese derecho de vuelo, edificando y haciendo suyo la edificación resultante. Problema que se plantea por la imprecisión de la configuración del derecho de vuelo inscrito y que pone de manifiesto, una vez más, la importancia de la calificación registral para que los derechos reales accedan al Registro perfectamente delimitados en su extensión y contenido de manera que puedan luego desenvolverse de manera eficaz y plena frente a todos por la voluntad de su titular.

Partiendo de la redacción que consta inscrita, hubo unanimidad en entender que la reserva del derecho de vuelo excluía de manera clara a los titulares de los departamentos que se encuentran bajo rasante - el garaje y el taller en el sótano-, quedando concretado el derecho de vuelo en los titulares de los departamentos tres y cuatro sobre rasante: “los derechos de vuelo serán en su totalidad privativos de las fincas tres y cuatro”.

Por otro lado, parece que más que una propiedad horizontal propiamente dicha, que exige una cierta unidad arquitectónica, nos encontramos ante un complejo inmobiliario con dos fincas bajo rasante y que sobre rasante comprende dos parcelas, una con un complejo deportivo y la otra con una guardería, independientes entre sí. Esta asimilación más próxima a un supuesto de parcelación es lo que justifica que el vigente artículo 26.6 TR Ley del Suelo de 2015 exija autorización administrativa para su constitución. Por ello alguno de los asistentes entendió que, si la edificación remanente que ahora pretende materializarse figura en la correspondiente ficha urbanística asignada a cada una de las dos parcelas de forma independiente, podrían los respectivos titulares ejercitar el derecho en la parte que a cada uno le corresponde. Teniendo en cuenta que la edificabilidad se fija, por regla general, en función de la superficie del suelo y que en los Estatutos consta que la reserva del derecho de vuelo es en orden a la superficie total y en proporción a lo que ocupa cada una de ellas, deberían ser consideradas, a estos efectos, como parcelas independientes, cada una de las cuales tendría su propia edificabilidad, que podría estar ya totalmente agotada respecto de una parcela y no de otra, o bien existir remanente en ambas. Si esto resultara acreditado con la pertinente documentación municipal podría aprovecharse por el titular de cada una de las parcelas de forma separada. 

Sin embargo, la mayoría entendió que la falta de claridad y precisión de la configuración de esta reserva de vuelo no autorizaba a hacer esta interpretación, pues fácilmente se ve que quedarían vulnerados los derechos del titular del otro departamento en caso de que quien ahora pretende ejercitar el derecho de vuelo agotara para sí toda la edificabilidad remanente. La imprecisión con que el derecho ingresó en el Registro no puede ahora salvarse por la interpretación que pretenda imponer una de las dos partes (artículo 40.d LH). No resulta con claridad que cada elemento lleve inherente el vuelo que corresponda sobre la proyección vertical de su ocupación en el total solar. Más bien parece que el vuelo que se reservó para los titulares de ambos elementos les pertenece en la proporción a la superficie que ocupa cada una de ellas respecto de la superficie total del solar lo que exige que, en ese reparto proporcional o, cuando menos, en la determinación de a quien corresponde la edificabilidad remanente, participen ambos de común acuerdo.

Caso 3.- Un señor fallece en estado de soltero, sin ascendientes ni descendientes, y sin haber otorgado testamento. En auto de declaración de herederos se declaran herederos a un hermano y a varias estirpes de sobrinos. Varios sobrinos renuncian a la herencia, y otro de los sobrinos está en paradero desconocido. Se tramita un procedimiento de división de herencia en un juzgado y se designa un contador partidor que elabora un cuaderno particional. Como sólo hay una finca en el inventario de bienes, se adjudica esa finca al hermano y a los sobrinos que no han renunciado -entre ellos el que está en paradero desconocido- en proporción a su cuota en la herencia. Pero los herederos a través de un procurador remiten un escrito al juzgado solicitando que se adjudique toda la finca al hermano del causante, y que éste compense a cada uno de los sobrinos con la cantidad que a cada uno le corresponde, que es la misma cantidad en la que estaba valorada la cuota indivisa de finca adjudicada a cada uno de ellos. Y solicitan al juzgado que la parte del que está en paradero desconocido ingrese a su favor en la cuenta de consignaciones del Juzgado. El Letrado de la Administración de Justicia dicta un decreto en cuya parte dispositiva se aprueban las operaciones divisorias del causante realizada por el contador y “se adjudica el inmueble" sito en la calle…. a favor de don... (el hermano) abonando este a los coherederos …la cantidad de …constando expresamente que en lo referente a la cantidad a favor de don … (el sobrino sin paradero conocido) “no ha lugar a su ingreso en la cuenta de consignaciones, debiendo don… (el hermano del causante al que se le adjudica la finca) entregar dicha cantidad al ausente en caso de ser hallado”.

Se plantean como cuestiones, 1) los problemas derivados de que uno de los herederos esté en paradero desconocido; 2) la decisión del letrado de no proceder a la consignación de la cantidad correspondiente al ausente; 3) la necesidad de protocolización de las operaciones particionales, que no se ordena en la resolución presentada.

Se advirtió, como cuestión previa, la necesidad de distinguir entre los tres tipos de contador-partidor reconocidos en nuestro ordenamiento, cada uno de ellos con un régimen jurídico distinto: el contador partidor designado por el causante en su testamento, el contador partidor dativo, y el contador partidor designado en un procedimiento judicial de división de herencia.

En el supuesto planteado nos encontramos ante un contador partidor designado en un procedimiento judicial de división de herencia, por lo que la partición debe regirse por los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De los hechos relatados se advierte que la resolución recaída no se ajusta en modo alguno al procedimiento legal, pues, de conformidad con la legislación procesal, en el supuesto de que los herederos se opongan a la partición efectuada por el contador, no está previsto que el Letrado de la Administración de Justicia realice directamente la partición, sino que es el contador quien ha de hacer en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán posteriormente aprobadas.

Respecto a las cuestiones planteadas se señaló:

- La necesidad de exigir que se acreditase la comparecencia del Ministerio Fiscal, pues el mismo ha de representar conforme al artículo 783 LEC, a los ausentes cuyo paradero se ignore.

- Respecto a la decisión del letrado de no proceder a la consignación de la cantidad correspondiente al ausente, se consideró mayoritariamente que era una cuestión no susceptible de calificación si el procedimiento judicial de división de herencia hubiese seguido la tramitación legal prevista (lo que no resulta de los hechos relatados), así como si se hubiese adoptado tal decisión con audiencia del Ministerio Fiscal, que debe representar al ausente.

- En cuanto a la necesidad de protocolización de las operaciones particionales se sostuvieron dos posturas: los partidarios de exigir la protocolización, por estar legalmente prevista en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (postura que sigue la doctrina más reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así, resolución de 1 de febrero de 2018); los partidarios de no exigir tal protocolización si no es ordenada por el letrado de la Administración de Justicia, al cumplir la resolución judicial que aprueba las operaciones particionales el principio de titulación pública exigido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, criterio que fue el seguido por la propia Dirección General en resolución de 27 de marzo de 2014.

Caso 4.- Cesión de remate en ejecución hipotecaria. Conforme a lo dispuesto en el artículo 647.3 LEC dicha posibilidad de remate con reserva de la facultad de ceder a un tercero solo puede ejercerla el ejecutante (o los acreedores posteriores) tanto si es el mejor postor como si ha solicitado la adjudicación del bien subastado, cuando así lo haga constar al tiempo de hacer su postura. Y, una vez anunciada, la cesión debe verificarse previa o simultáneamente al pago del precio del remate, cuyo plazo es el de 40 días recogido en el artículo 670.1 LEC. Calificación del cumplimiento de estos requisitos. ¿Debe constar en la documentación que se presente que la cesión de remate se anunció al tiempo de la postura del ejecutante, y que se ejecutó con carácter previo o simultáneo a la aprobación de dicho remate?

El artículo 647.3 LEC dispone: “Solo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos previstos, la adjudicación del bien o bienes subastados.”

Los que entendían que debería calificarse este extremo argumentaron que, conforme a lo dispuesto en el artículo 647.3 LEC la posibilidad de remate con reserva de la facultad de ceder a un tercero solo puede ejercerla el ejecutante cuando así lo haga constar al tiempo de hacer su postura, circunstancia esta que debe resultar de la documentación que se presente, y una vez anunciada la misma debe verificarse previa o simultáneamente al pago del precio del remate, cuyo plazo es el de 40 días recogido en el artículo 670.1 LEC; y éste ejercicio previo o simultaneo a la consignación correspondiente también debe resultar acreditado. 

Por lo tanto, si no se acreditan estos dos extremos no estaríamos en presencia de una cesión de remita sino de una posterior e independiente cesión del dominio previamente adquirido por el ejecutante, cuya inscripción requerirá la acreditación de título y modo válido, y cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el negocio jurídico celebrado de capacidad, contenido y forma de conformidad principios de calificación artículo 18 LH, especialidad hipotecario artículos 9 LH y 51 RH, y de documentación autentica artículo 3 LH.

En este mismo sentido se manifiesta el legislador fiscal, pues el artículo 20 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del ITPAJD diferencia según que la cesión del remate se produzca al tiempo de la subasta o en un momento posterior a aquella, como ocurre en el presente supuesto estableciendo que: “Si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario. Si la declaración de haber hecho la postura para ceder se formula después de celebrada la subasta, no tendrá aplicación lo dispuesto en este apartado y se liquidarán dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aquél.

Los que entendieron que no era posible calificar estos extremos, defendieron su postura por la limitación del ámbito de la calificación registral cuando se trata de documentos judiciales, conforme al artículo 100 RH. Y, aunque en los supuestos del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, el ámbito de la calificación se extiende de manera especial a los extremos señalados por el artículo 132 LH, entre ellos no figura el que ahora nos ocupa.

También advirtieron de la dificultad de poder controlar el cumplimiento de estos plazos en sede judicial y máxime en unos procedimientos que se inician e impulsan a instancia de parte, resultando que el actor es, en la práctica, el que marca el ritmo del procedimiento. Tampoco está tan claro cuáles deben ser los plazos a tener en cuenta. Por un lado, se observa que el plazo de 40 días (hábiles, artículo 133.2 LEC) que señala el apartado 1 del artículo 670 LEC para el pago o consignación procede cuando el rematante no es el ejecutante. Si fuera el ejecutante, el plazo que tiene el LAJ para proceder a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas para que aquél consigne la diferencia, si la hubiere, no está tan claro. Y en caso de que en la subasta no hubiere ningún postor, el acreedor dispone de un plazo de 20 días para pedir la adjudicación del bien (artículo 671 LEC), pero tampoco se fija por la ley un plazo para que el LAJ dicte el correspondiente decreto de adjudicación.

Caso 5.- En el Registro aparece un bien inscrito a favor de dos cónyuges (de nacionalidad española e italiana) con carácter ganancial. Ahora se presenta escritura de liquidación del régimen de comunidad de bienes propio de la legislación argentina, régimen económico que es el aplicable al matrimonio, según indican, por haberse pactado el régimen de separación de bienes propio de la legislación argentina. El matrimonio se celebró en Argentina, estando inscrito en el Registro Central

El supuesto de hecho plantea los siguientes problemas:

-¿Es precisa la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones?

-Tratándose de una rectificación del Registro, al aparecer el bien inscrito con carácter ganancial, ¿debe acreditarse la razón por la que es aplicable la ley argentina al régimen económico del matrimonio y la propia ley argentina?

-¿Cómo inscribimos el bien en este caso?

Existió unanimidad en los asistentes respecto a la primera y tercera cuestiones planteadas, no así respecto a la segunda.

Así, respecto a la necesidad de exigir la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil, se señaló que conforme a la legislación del Registro Civil y la doctrina de la DG (así, resolución de 9 de enero de 2008), debe exigirse la inscripción de las capitulaciones, pues sólo se exceptúan de la inscripción registral si se trata de matrimonios entre extranjeros celebrados en el extranjero, pues dichos matrimonios no se inscriben en el Registro Civil español.

Respecto a la segunda cuestión planteada, un gran número de los asistentes consideró que existiendo conformidad entre los titulares registrales y no habiendo perjuicio para terceros, la rectificación no requería más que la conformidad de los interesados; otros sin embargo consideraron que la determinación de la ley aplicable al régimen matrimonial, en tanto no presenta ningún punto de conexión en la escritura calificada, requiere una explicación que determine por qué el régimen matrimonial manifestado difiere del inscrito, conforme a la doctrina de la resolución de 10 de mayo de 2017 de la DG.

Respecto de la tercera cuestión, se entendió que conforme al artículo 92 del RH la inscripción de los bienes debía de practicarse como privativa, conforme al régimen de separación de bienes de la legislación argentina.

Caso 6.- En el Registro figura inscrita una finca con la correcta descripción del suelo y una edificación. La edificación se describe como casa de dos pisos de 50 m² cada una destinadas a vivienda, tiene además un garaje y un desván. Dado que no consta la superficie del garaje y del supuesto desván ¿procede suspender la escritura de compraventa del dominio presentada, donde se describe la finca tal y como consta en el Registro?

No se apreció ningún obstáculo para la inscripción de la compraventa puesto que la descripción de la finca que se hace en el título, aún incompleta en algunos detalles, coincide con la previa inscripción registral. La finca figura inscrita en el Registro con la superficie de la parcela y la omisión de la superficie del desván y del garaje no puede considerarse defecto impeditivo, sin perjuicio de los requisitos que deban exigirse si algún día se pretende completar la descripción con la superficie de estas dos plantas. La constancia registral de la superficie de las edificaciones, como dice la RDGRN de 13 de diciembre de 2017 citada en el enunciado, exigirá el cumplimiento de aquellos requisitos exigidos por la legislación urbanística cuya verificación consta expresamente encomendada a la calificación registral.

Otra cosa sería que faltara la superficie de la finca, cuestión que no debe parecer anómala en fincas inmatriculadas pues, hasta la reforma reglamentaria que entró en vigor en el año 1959, no era de constancia obligatoria. Desde ese año, la regla 4ª del artículo 51 RH dice que la medida superficial se expresará en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal. Sin embargo, el artículo 9 LH no se pronunciaba en términos tan imperativos y solo exigía la constancia de la superficie si constare en el título. Ha sido recientemente, con la reforma introducida por la Ley 13/2015, cuando el artículo 9 LH se refiere a la situación física detallada de la finca, con los datos relativos a su naturaleza, linderos, superficie, la referencia catastral del inmueble o inmuebles que la integren y el hecho de estar o no la finca coordinada gráficamente con el Catastro, además de la constancia del archivo del Libro del Edificio cuando fuera exigible. 

Respecto de estas fincas que carecen de superficie de solar la doctrina DGRN ha señalado que, si bien no puede decirse que sea equiparable a una finca no inmatriculada, lo cierto es que la inscripción de la superficie de una finca que hasta este momento no la tenía consignada en su historial registral tiene cierta entidad inmatriculadora (RDGRN de 25 de junio de 2015), por lo que para completar la descripción debería acudirse a un medio inmatriculador. Esta solución parece muy razonable cuando el titular registral quiere completar la descripción de la finca ya inmatriculada para hacer constar su extensión superficial, pues no bastará con su manifestación. Pero la doctrina DGRN va más allá (RDGRN de 21 de octubre de 2015, 13 de diciembre de 2016 y 13 de diciembre de 2017), y exige que se complete la descripción con la superficie de la finca siempre que se pretenda practicar una inscripción asiento posterior en el folio real de una finca que conste inmatriculada sin expresión de su superficie (salvo supuestos de anotaciones de embargo o demanda o similares donde no interviene el titular registral). Sin embargo, si se admite el embargo sobre este tipo de fincas, ¿no debe admitirse la inscripción de la adjudicación posterior derivada del mismo procedimiento, aun cuando no conste la superficie? ¿Se va a considerar defecto que en el decreto de adjudicación no conste este dato? ¿En tanto se tramita el procedimiento apropiado para hacer constar la extensión superficial va a quedar desprotegido el adjudicatario?

Por otro lado, como medios para subsanar esta omisión la DGRN apunta el procedimiento regulado en el artículo 199 LH, estrictamente registral, o el notarial previsto en el artículo 201 LH. El problema que pueden plantear estos expedientes es que no lleguen a buen término por oposición de los colindantes, provocando que el adquirente de la finca se vea totalmente desprotegido por tener, según esa doctrina, vedado su acceso al Registro, obligándole a pasar por un procedimiento judicial (adviértase que en el expediente notarial la oposición de los colindantes es motivo de cierre del acta, artículo 203 por remisión del 201). Es lógico que, en ese caso, no pueda hacerse constar la extensión superficial de la finca, como ocurriría en cualquier otro supuesto de rectificación de cabida cuyos expediente haya resultado fallido, pero parece excesivo que el adquirente no pueda  inscribir el dominio sobre una finca que, aún de manera imprecisa, consta ya inscrita en el Registro de la Propiedad, operando plenamente principio de legitimación registral. Parecería más lógico, de acuerdo con su propia doctrina, que la DGRN apuntara al procedimiento del artículo 205 LH, que prevé notificaciones al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales, al Ayuntamiento en que esté situada la finca, además de la publicación del edicto en el BOE, las cuales deben realizarse una vez practicada la inscripción y no antes. Naturalmente, el registrador deberá comprobar previamente la falta de previa inmatriculación de todo o parte de la superficie y, respecto de este dato, no resultaría protegido el tercer adquirente hasta transcurridos dos años desde su fecha la inscripción, conforme al artículo 207 LH.

Caso 7.- Ejecución por el procedimiento extrajudicial de hipoteca constituida en garantía del saldo definitivo que resulte de la liquidación de la cuenta de crédito constituida con el carácter de hipoteca de máximo. Se presenta a inscribir escritura de compraventa resultado de la ejecución extrajudicial. Se ha expedido certificación de cargas para dicho procedimiento y no figura por nota al margen la cuantía de la obligación. Se plantea si es o no inscribible atendiendo a la doctrina de al Dirección General en la resolución de 12 de junio de 2012 en relación a los artículos 

Las Resoluciones de 6 de octubre de 1994, 9 de octubre de 1997, 8 y 9 de febrero de 2001 y 17 de mayo de 2001, a pesar de la dicción del artículo 235 del Reglamento Hipotecario –actualmente este criterio se ha ratificado por el artículo 129.2 c) de la Ley Hipotecaria- que circunscribe el procedimiento de ejecución extrajudicial a las hipotecas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, admitieron la inscripción de los pactos relativos al mismo en las hipotecas de máximo porque nada impide que el acreedor pueda en su día pueda obtener un título suficiente que concrete la deuda y que le permita acudir a la ejecución por ese procedimiento.

La resolución de 20 de junio de 2012 fue más allá. Impidió inscribir el procedimiento de ejecución extrajudicial en hipoteca en garantía de obligaciones futuras salvo que se pacte con la salvedad de que para su utilización se acredite respecto a terceros la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal del artículo 238 del Reglamento Hipotecario. Se consideraba que caso contrario la referencia en la inscripción a la utilización del procedimiento extrajudicial induciría a confusión teniendo en cuenta el principio de legitimación registral que presume la existencia y pertenencia del derecho inscrito en la forma determinada por el asiento respectivo.

Mayoritariamente se consideró no aplicable la resolución de 2012 al supuesto de hecho planteado: la cláusula de ejecución extrajudicial estaba inscrita sin mención alguna al artículo 238 del Reglamento Hipotecaria;  en la inscripción aparecía que el acreedor podía determinar unilateralmente la liquidación de la deuda para la ejecución de la hipoteca; se había extendido nota de expedición de certificación de cargas sin exigir la previa publicidad de la liquidación de la deuda; por último, se trataba de un hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en el que la primera disposición afectaba a la totalidad del crédito. Por todo ello se entendió excesivo y contrario a la apariencia que se había generado con la inscripción de la cláusula y la nota de expedición de certificación de cargas impedir la inscripción de la adjudicación por no figurar mediante nota al margen la determinación del importe de la deuda.

Caso 8.- Una finca está inscrita a nombre de un fondo de inversión. Ahora se presenta una escritura de compraventa en la que vende una sociedad (no la sociedad gestora). Para legitimar su actuación, se explica en la comparecencia una serie de vicisitudes: cambio de denominación, transformación del fondo en una sociedad de inversión inmobiliaria y transformación de dicha sociedad en una sociedad anónima. El problema que se plantea es si es necesaria la presentación del título de trasformación, por aplicación del principio de tracto sucesivo al ser persona distinta -se pasa de patrimonio separado a persona jurídica-, o bien resulta suficiente con la información que emana del Registro Mercantil.

Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr. artículos 22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias.

A diferencia de la fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos en la transformación de una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (cfr. 3 de la Ley 3/2009 de 2 de abril).

El artículo 3.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva considera como posibles Instituciones de Inversión Colectiva – IIC- a los fondos de inversión: patrimonios separados sin personalidad jurídica. La Ley regula las  IIC inmobiliaria, entre los cuales se encuentran los fondos de inversión inmobiliaria, que son aquellos de carácter no financiero que tienen por objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento. El artículo 38.3 permite la inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes al fondo en el Registro de la Propiedad a su nombre.

La Ley prevé la transformación de las Instituciones de Inversión Colectiva en otras Instituciones de Inversión Colectiva. Cabe que un fondo de inversión de esta naturaleza se transforme en una sociedad de inversión de la misma naturaleza. Ciertamente el fondo carece de personalidad jurídica y cuando se transforma en sociedad aparece un nuevo ente con personalidad. Pero la Ley parte de la ficción de que es posible esta opción, igual que admite la fusión o escisión de un fondo por otro o la fusión o escisión por una sociedad siempre que ambos sean de inversión colectiva (art. 26 de la Ley 35/2003).

Por ello, se consideró que, constando inscritas las operaciones de transformación en el Registro Mercantil, no era necesario exigir el título en virtud del cual se verificó esta operación: su régimen jurídico hay que asimilarlo al de una transformación de sociedad.

Algún compañero planteó que podía asimilarse este supuesto a un supuesto de tracto abreviado como cuando los herederos enajenan conjuntamente una finca que aparece inscrita a nombre del causante.

Distinto de los fondos de inversión que son IIC, se encuentran los fondos de titulización de activos, regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Estos también son patrimonios carentes de personalidad jurídica integrados, en cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros, que agrupen de conformidad con lo previsto en el artículo 16. Se admite que puedan adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho. Pueden inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización (cfr. art. 16.3 de la Ley). La Ley no prevé la transformación, fusión o escisión de estos fondos.

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