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CONCLUSIONES SEMINARIO 7 DE MARZO.

CONCLUSIONES

SEMINARIO C.E.R. MADRID

7 de MARZO de 2018

 

Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia trata.

 

CASO 1.- Se trata de una escritura de declaración de obra nueva en construcción sobre una finca que en el Registro consta edificada como casa de una sola planta. El otorgante dice que, previa demolición de la casa preexistente, está construyendo un edificio de cuatro plantas que describe adecuadamente. Aportaron al notario –y están correctamente testimoniadas e incorporadas a la matriz, y salen en la copia presentada- la licencia de obras y el certificado del técnico. Sin embargo, no aparece la licencia de demolición de la casa vieja.

Habida cuenta de que:

1º.- El artículo 28.1 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) exige “la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística,” y

2º.- El artículo 151.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, exige en su letra e) licencia municipal para la demolición de edificios,

Se pregunta: ¿Es exigible en este caso, además de la licencia de obras, la licencia de demolición?

Se concluyó que la constancia registral de la demolición de la edificación no precisa, como requisito para inscribir, la justificación de que se ha obtenido la licencia correspondiente, por las razones siguientes:

- El artículo 28 TRLS, al igual que el 202 LH, se refieren a la declaración de obra nueva, es decir, al acceso al Registro de la descripción de una edificación, por entender el legislador que debe acreditarse antes de que el Registro publique su existencia. No se refieren tales artículos a las obras de demolición de edificaciones, de las que no resulta objeto alguno de derecho cuya adecuación a la ordenación haya de promoverse o garantizarse.

- La sujeción del acceso al Registro de un hecho modificativo de la realidad física a la previa justificación de un acto administrativo de fiscalización ha de ser interpretada con carácter restrictivo, de forma que sea aplicable sólo a aquellos supuestos en que expresamente se prevé por el legislador. Y tal previsión sólo queda establecida para las obras nuevas, ni siquiera para todas, pues las que acceden por la vía del artículo 28.4 TR Ley del Suelo se inscriben sin necesidad de justificación de licencia alguna.

- El hecho de la desaparición del edificio puede resultar no sólo de la demolición sino de causas ajenas a la actuación del titular (terremotos, bombas, inundaciones, obras en el bloque de al lado, etc...), lo que obligaría a restringir la exigencia de licencia a supuestos en que la desaparición resulta de las obras realizadas por el propietario. Y es que la desaparición del edificio es un hecho cuyo acceso al Registro sólo puede hacerse depender de la justificación de su realidad material, pues aunque se hubiera realizado sin licencia, el edificio ni existe ni existirá. Dicho de otro modo, la demolición se consolida y es definitiva e inamovible desde el mismo momento en que tiene lugar, sea cual sea la causa que la produce.

- Debe distinguirse entre los casos de actos o negocios sujetos a la previa fiscalización administrativa y los casos en que la justificación de dicha fiscalización es requisito para inscribir. La tala de masas arbóreas y vegetación arbustiva está sujeta a licencia y no cabe pensar que para inscribir en el Registro la nueva descripción de la finca rústica ahora destinada a huerta sea necesario acreditar la obtención de aquella licencia.

En definitiva, no parece que sea necesario acreditar licencia alguna de demolición para inscribir la desaparición del edificio antiguo. Sí que podría pedirse la justificación del hecho material de la demolición (por ejemplo, por certificado de técnico), aunque lo cierto es que, en el supuesto planteado, tal hecho material queda acreditado por la concesión de la nueva licencia de obras del nuevo edificio y la certificación del técnico de la que resulte la nueva construcción.

CASO 2.- Escritura de compraventa de nuda propiedad. A vende a B y C por mitad y proindiviso la nuda propiedad de una finca. Y se dice solo eso: “Vende la nuda propiedad...” sin que conste que se reserva el derecho de usufructo o similar.

El problema surge con la cláusula siguiente: “La parte vendedora no podrá ceder su derecho de usufructo a un tercero, por razón del carácter personalísimo con que queda constituido en este acto, por lo que el incumplimiento, mediante cualquier acto de transmisión que lleve a efecto, tanto del derecho en sí como del derecho a obtener los frutos, será causa de extinción de su derecho por resolución del título constituyente, consolidándose el pleno dominio en favor del comprador”.

Mayoritariamente se consideró que la cláusula tal como estaba configurada implicaba una prohibición de disponer no inscribible con arreglo al artículo 27 de la Ley Hipotecaria. No obstante, dado que el derecho de habitación es esencialmente intrasmisible a menos que en el título constitutivo se haya pactado lo contrario (art. 525 del Código Civil y Resolución de la Dirección General de 10 de diciembre de 2015) y que puede estipularse que afecte a toda la vivienda, lo procedente es pedir aclaración para ver cuál es la verdadera naturaleza del derecho constituido y en función de ello practicar la inscripción o denegar definitivamente la inscripción de dicho pacto.

CASO 3.- ¿Es posible la cancelación de los derechos de reversión que nacen de una expropiación urbanística con el certificado de recepción de las obras por el Ayuntamiento?

Se analizaron las resoluciones de 30 de marzo y 13 de octubre de 2016. Esta última resolución plantea la cancelación de la mención registral relativa a la expectativa o derecho de reversión expropiatorio en el caso de ejecución de las obras para las que se realizó la expropiación. No basta para la cancelación la ejecución de las obras y el transcurso de diez años desde la conclusión de las mismas. Además, deberá acreditarse el mantenimiento de la afectación durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio. Todo ello partiendo del artículo 54.2 b) de la Ley de Expropiación Forzosa. Para la resolución, el medio oportuno para cancelar el derecho de reversión en estos casos es la certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso–administrativa, lo cual podrá acreditarse por la propia certificación administrativa, cuyo fundamento legal deriva directamente de los artículos 1, 3 y 82 de la Ley Hipotecaria.

Se estudió el artículo 47, en sus apartados 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Según el artículo 47.2 a) procede el derecho de reversión para ejecutar una actuación de urbanización, tratándose de expropiaciones urbanísticas, cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido. Partiendo de este precepto se mantuvieron dos posturas. La primera consideró que la norma no presentaba una singularidad más que en el plazo para ejecutar la obra. Para que no hubiese derecho de reversión además era necesario la afección de las mismas durante al menos otros diez años siguiendo el criterio general. La segunda consideró que el artículo 47.2 a) establecía una regulación específica del derecho de reversión en los supuestos de ejecución de obras de urbanización. Una vez concluidas estas en el plazo de diez años desaparece el derecho de reversión. Esta posición consideró que el artículo 47.1 c) refuerza esta tesis al excluir el derecho de reversión si se alterara el uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística, en el caso de haberse producido la expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización.

Mayoritariamente se consideró más acertada la primera interpretación, por lo que se concluyó que en el supuesto de hecho planteado debía acreditarse la ejecución de la obra y el mantenimiento de ésta durante diez años en la forma indicada en la resolución

CASO 4.- Se presenta una escritura de herencia. En el testamento, el causante lega el usufructo universal a su cónyuge e instituye heredera universal a su hija. En el momento del fallecimiento está divorciado. En la escritura comparece su ex-cónyuge, sólo en representación de su hija, la heredera. Se adjudica todos sus bienes a la heredera sin indicar nada en relación al legado de usufructo universal que ni siguiera se reseña. En el denominado "cuaderno particional" que se protocoliza no aparece por ningún lado la referencia al legado, se llega a decir que no hay legados.

Dado que el legado no ha sido objeto de revocación posterior y subsiste: ¿no debería reseñarse que se renuncia al mismo para adjudicar los bienes libres del legado o al menos que se considera que dadas las circunstancias la voluntad del causante era la vinculación de dicho legado a la condición de cónyuge?; ¿debe ser objeto de aclaración la escritura a fin de evitar posibles errores en la adjudicación o se sobreentiende con la comparecencia del ex-cónyuge esta circunstancia aunque sólo sea en representación del heredero?

Se trajeron a colación las resoluciones de la Dirección General que han tratado supuestos similares a éste como la de 11 de noviembre de 1998. Esta resolución considera que debe prevalecer el contenido del testamento en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad (arts. 715, 743, 773, 786, 792, 793 del Código civil) sin perjuicio de que pueda acreditarse que la verdadera voluntad del causante era supeditar el legado a la condición de cónyuge del legatario. Si bien tal hipótesis solo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria ajena al procedimiento registral y de recurso gubernativo, o bien reconocida por todos los interesados.

Partiendo de este esquema básico se mantuvieron dos posturas. La primera consideró que la comparecencia del ex cónyuge viudo y legatario en representación de la hija heredera, con omisión en la escritura de cualquier reseña al legado, ponía de manifiesto que las interesadas –heredera y legataria- interpretaban que la voluntad del causante era clara: la disposición se hizo atendiendo a la condición de cónyuge del legatario

La otra entendió que la escritura inducía a confusión A lo largo de toda la escritura se omitía cualquier referencia al contenido del legado; la escritura adolecía de falta de tecnicismo, se hacía referencia a partición de herencia, cuando se trataba de heredero único; el denominado cuaderno particional indicaba que no había legados sin especificar razón alguna su exclusión. Por todas estas razones se consideró que debía aclararse el porqué de esta omisión: error por creer que el divorcio produce la extinción automática del legado, renuncia previa del legatario o que esa era la verdadera voluntad del causante.

CASO 5.- En un procedimiento del artículo 201 LH el notario ha notificado a los titulares de las fincas colindantes. Éstos (derecha e izquierda) contestan por burofax oponiéndose a la georreferenciación de la parcela del promotor, exponiendo sus razones. Uno de ellos, ante la falta de contestación por el notario, envía un segundo burofax pidiendo confirmación de la recepción. El notario aprueba el acta en la que transcribe los tres burofaxes y hace constar que las alegaciones y oposiciones presentadas no las ha tenido en cuenta porque no se han presentado por el conducto correcto.

En el expediente del artículo 201 LH para rectificar la descripción, superficie o linderos de cualquier finca registral, el notario deberá notificar la tramitación a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente (regla quinta del apartado 1 del artículo 203 LH, por remisión). Si la finca colindante está constituida en régimen de propiedad horizontal, bastará la notificación al Presidente, por analogía con la norma del artículo 199 LH.

La finalidad de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, por ello la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos, que siempre deberá ser calificado por el registrador.

En cuanto a la forma de hacer las notificaciones, ha señalado la RDGRN de 7 de noviembre de 2017 que la notificación ha de efectuarse «en la forma prevenida en esta Ley», remisión que debe entenderse hecha al Título VI LH en el que se regulan los procedimientos para la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral y, en concreto, en el artículo 199 LH que dispone que «la notificación se hará de forma personal. En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de utilizar, en todo caso, el sistema de alertas previsto en la regla séptima del artículo 203». Y esta forma de notificación también deberá ser objeto de calificación registral, de tal manera que no resultaría admisible una notificación edictal sin acreditar dos intentos previos de notificación personal.

Conforme a la regla sexta del artículo 203 LH, si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al registrador, y dejando abierta para el promotor la vía judicial. La regla no sujeta a ningún formalismo la realización de estas alegaciones, limitándose a señalar que cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes. Por eso no se alcanza a comprender que el notario justifique el rechazo de las alegaciones por no haberse realizado por el conducto correcto y, sin embargo, las incorpore íntegramente en el acta. Téngase en cuenta que no parece aplicable a estas notificaciones las reglas del artículo 202 y concordantes del Reglamento Notarial, según parece deducirse de la resolución de 7 de noviembre de 2017 citada a la vista del artículo 206 RN.

En cualquier caso se concluyó que, con independencia de las razones que hayan llevado al notario a desatender esas alegaciones, resultando documentada en el acta presentada la oposición de unos colindantes debe calificarse negativamente, denegando la inscripción, pues, conforme a la ley, debió de haberse cerrado el expediente y archivado las actuaciones.

Por último se señaló que, aunque el notario levante acta accediendo a la pretensión del solicitante, ésta, como todo documento que pretenda su acceso al Registro, está sujeto al control de legalidad o calificación del registrador (artículos 18, 201 y 203 LH).

Por ello, además de controlar a quién y cómo se han practicado las notificaciones y la falta de oposición de cualquier interesado, el registrador deberá calificar también:

- Que no albergue dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. Según RDGRN de 21 de noviembre de 2017 las dudas de identidad al comienzo del procedimiento no impiden continuar con la tramitación de mismo. Por ello el registrador debe de expedir la certificación y  manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios, pudiendo el notario realizar actuaciones y pruebas que permitan disipar tales dudas. .

- La representación gráfica catastral o alternativa debe también ser objeto de calificación registral, para evitar que coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, o la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas.

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