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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO DE 21 DE MARZO

CONCLUSIONES  SEMINARIO CER MADRID

21 de MARZO de 2018

 Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

  

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia trata.

  

CASO 1.- Sobre un solar de 346 metros cuadrados consta inscrita, por las inscripciones 1, 2ª y 3ª, todas ellas de 1928, una casa de 5 plantas de 312 metros cuadrados edificados, se dice, y el resto destinado a 4 patios de luces, constando la planta baja de 2 tiendas y portería, planta 1ª, 2ª y 3ª de cinco viviendas cada una y ático, 4 viviendas y la 1ª crujía destinada a azotea. Ahora pretenden otorgar una escritura de aclaración, en base a una certificación de un arquitecto, en la que hace constar que los 312 metros cuadrados son por planta, y el total edificado son dos mil metros aproximadamente, para hacer a continuación la división horizontal sin más.

¿Debe exigirse que se otorgue escritura de ampliación de obra nueva antigua, acompañando además del certificado del arquitecto, certificación catastral donde conste la nueva superficie que se declara edificada? ¿O puede entenderse que es una mera aclaración de lo que ya figura declarado en el Registro?

En cuanto a la constitución en régimen de propiedad horizontal, ¿qué se considera necesario para la inscripción?

Respecto de la primera cuestión, se señaló que la constitución de un régimen de propiedad horizontal presupone siempre la previa inscripción del edificio que se divide horizontalmente. Cuando exista discrepancia entre la edificación descrita en el Registro y la que se describe en la escritura de división horizontal, será precisa la previa inscripción de la correspondiente alteración. La magnitud de esta alteración será determinante para fijar los requisitos que deban exigirse para la rectificación la descripción en el Registro, lo cual dependerá de cada caso concreto.

Así, si en la nueva descripción que se hace del edificio no se altera el número de plantas que ya constaban inscritas, ni de un modo grosero la superficie que resulta de cada un de las plantas, se podría entender que se trata de una simple aclaración, como parece suceder en el caso presentado, donde la descripción registral incluye con bastante exactitud la superficie de la parcela, el número de plantas, la superficie de la parcela ocupada por la edificación, la existencia de cuatro patios de luces, etc. Por ello, algunos de los presentes entendieron que si la aclaración que ahora se pretende hacer constar no altera estos parámetros (fundamentalmente el número de plantas y volumen edificado) aunque existe alguna variación en la superficie de la planta, podría accederse a la rectificación justificándola con una certificación expedida por técnico competente que acredite que la superficie de cada departamento es la que resulta de medición técnico efectuada y que el edificio no ha sufrido modificación desde el año de su construcción.

Además, para los que defendieron esta postura, el certificado del técnico competente debería acreditar también que no se han realizado en la finca obras de rehabilitación que supongan una alteración de la configuración arquitectónica por intervención total o parcial que produzca una variación esencial de la composición general exterior, volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio, a los efectos previstos en el artículo 2.2 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Aunque la RDGRN de 19 de febrero de 2005 señaló, en un supuesto similar, que no puede presuponerse que el edificio, tal y como ahora se describe, sea distinto del que figura inscrito, por el hecho de que haya sido modificada en algunos puntos su configuración interior, ni que la reparación o rehabilitación del mismo haga nacer un edificio distinto del que figura inscrito, si su configuración exterior es la misma, y ello aunque se hayan realizado algunas modificaciones interiores, las cuales pueden venir impuestas por las exigencias físicas que presupone la constitución en régimen de propiedad horizontal, parece razonable exigir ese certificado para excluir que se trate de un supuesto que precise acreditar la contratación del seguro decenal de daños.

Otros compañeros entendieron, por el contrario, que la alteración de la descripción que se pretendía hacer constar en el Registro, como paso previo a su constitución en régimen de propiedad horizontal, implicaba, cuando menos, una declaración de ampliación de obra nueva que exigiría, en consecuencia, acreditar todos los requisitos para su acceso a los libros del Registro. En concreto, en este caso, se debería proceder a la declaración de la obra nueva por la vía del artículo 28.4 TR Ley del Suelo, practicando las correspondientes comunicaciones a la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento de Madrid.

En cuanto a la segunda cuestión planteada, se dijo que para la constitución de un régimen de propiedad horizontal propiamente dicho no es precisa la autorización administrativa exigida, tras la modificación introducida por la Ley 8/2013, para los complejos inmobiliarios por los artículos. 10.3 LPH y 17.6 TR Ley del Suelo 2008, que ha pasado a ser el artículo 26.6 TR Ley del Suelo 2015.

Ciertamente la redacción que dio la Ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas al artículo 17.6 TR Ley del Suelo de 2008 no era muy afortunada, pues exigía autorización administrativa para la constitución y modificación del complejo inmobiliario, entendiendo, a los efectos de esa autorización, por complejo inmobiliario “todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.”

Podría entenderse cabalmente que esta definición de complejo inmobiliario incluía la constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, las RDGR de 17 de octubre de 2014 y 13 de julio de 2015 entendieron que la exigencia de autorización administrativa no era aplicable a la propiedad horizontal propiamente dicha (sea ordinaria o "tumbada"), pues en ésta se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos esenciales para que el régimen de división horizontal exista, concluyendo que la exigencia de autorización administrativa prevista en los artículos. 10.3 LPH y 17.6 TR Ley del Suelo no puede hacerse extensiva a los supuestos de propiedad horizontal propiamente dicha.

En la actualidad, la redacción del artículo 26.6 TR Ley del Suelo 2015 es más clara y, siguiendo la línea marcada por la DGRN, habla con más exactitud de “la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal”, restringiendo la exigencia de autorización administrativa a este tipo de complejos inmobiliarios.

Siendo esta la normativa, se advirtió por algunos la incongruencia que supone no someter a ningún tipo de intervención la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal y, sin embargo, exigir autorización administrativa para la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte (artículo 10.3 LPH). Una exigencia que no es más que la lógica consecuencia de someter a control administrativo la posible alteración de dos parámetros urbanísticos de gran importancia fijados por el planeamiento, como son la tipología edificatoria, y el de la densidad o número de viviendas.

Finalmente se señaló por alguno de los asistentes que si de la descripción de los nuevos departamentos independientes creados como consecuencia de la división horizontal pudiera surgir dudas sobre su adecuación a las exigencias del planeamiento, se debería exigir que por técnico competente se acreditara que las nuevas viviendas que se crean como independientes cumplen los requisitos que, en cuanto a superficie mínima de viviendas, se imponen en el plan general de municipio de que se trate. A estos efectos, el artículo 7.3.4 Programa Vivienda (N-2) 609 del PGOUM de Madrid establece que A efectos de estas Normas Urbanísticas se considera como vivienda mínima aquella que cuenta con, estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo, y cuya superficie útil sea superior a treinta y ocho (38) metros cuadrados, no incluyéndose en el cómputo de la misma las terrazas, balcones, balconadas, miradores, tendederos, ni espacios con altura libre de piso inferior a doscientos veinte (220) centímetros. Podrá admitirse reducir la superficie útil hasta veinticinco (25) metros cuadrados, en el caso de que únicamente disponga de una estancia-comedor-cocina, que puede servir de dormitorio y un cuarto de aseo.”

Este último argumento no convenció a la mayoría, que no encontraban justificación para su exigencia, máxime cuando se pudiera acreditar que el número de departamentos ya existía en la realidad o que, como sucede en el caso planteado, ya figurara en la descripción registral del edificio el número de viviendas por planta. Sin embargo, se insistió en que, independientemente de lo que exista en la realidad, los nuevos departamentos nacen como fincas independientes y susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico en el momento de la división horizontal y no antes, y que no tendría sentido que accedieran al Registro fincas destinadas a viviendas que luego no pudieran ser destinadas a este fin por no cumplir las previsiones del planeamiento, o infraviviendas, siendo una exigencia que no parece excesivamente gravosa de conseguir. Y teniendo siempre en cuenta que según ha señalado la DGRN (Resoluciones de 7 de julio de 2014 y 14 de abril de 2015) en la superficie de un elemento privativo no cabe incluir la parte proporcional que al mismo corresponde en los elementos comunes, pues en un régimen de propiedad horizontal es elemento común todo lo que no es privativo por lo que es un error conceptual mezclar ambas realidades. En la cuota fijada a cada elemento privativo ya está idealmente incluida la parte proporcional que a éste corresponde en los elementos comunes, o, dicho de otra manera, en los beneficios y cargas de la comunidad. Y así, por exigencias del principio de especialidad, tal referencia a la parte proporcional de la superficie de los elementos comunes no debe reflejarse en el Registro, ni siquiera como accesoria o complementaria de la superficie exclusiva del componente privativo.

  

CASO 2.- Acuerdo extrajudicial de pagos. En el historial registral de la finca constan practicados los siguientes asientos:  

-Inscripción de hipoteca, con nota marginal de expedición de la certificación de cargas de febrero de 2013.

-Anotación preventiva de iniciación del procedimiento extrajudicial de pagos, con el nombramiento y aceptación del mediador concursal. La anotación se practicó en diciembre de 2.015 y se comunicó al Juzgado donde se estaba ejecutando la hipoteca. El acuerdo extrajudicial de pagos lo solicita una persona natural no empresario.

Se presenta ahora el decreto ejecutando la hipoteca y adjudicando la finca, así como el mandamiento de cancelación de cargas. Se acompaña el acta de solicitud de designación de mediador concursal para el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, en la que consta una diligencia con el siguiente tenor literal: “Con fecha siete de marzo de dos mil dieciséis, dadas las circunstancias, especialmente el transcurso del plazo de dos meses, previsto en el artículo 242, bis, número 9 de LC, la notificación de la mediadora, en el sentido de la imposibilidad de continuar en el procedimiento, y la no presentación de un acuerdo extrajudicial de pagos, doy por terminada la presente acta, que notificaré telemáticamente al registro público concursal y al juzgado de primera instancia de Móstoles”. “Advierto a los interesados de la obligación de presentar copia de esta acta en el Registro de la Propiedad al objeto de solicitar la cancelación de las correspondientes anotaciones preventivas.”

Se consideró que es deber del registrador consultar el contenido del Registro Público Concursal, como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 25 de abril de 2016, según la cual: “el registrador en su calificación no tiene necesariamente que limitarse a la pura literalidad del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria en cuanto a los medios o elementos de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro, sino a su interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro como consecuencia del ámbito del procedimiento y tratamiento de datos por la imparable introducción de nuevas tecnologías que hacen insostenible esa pura literalidad del precepto, teniendo en cuenta además los principios de facilidad probatoria y proporcionalidad, así? como los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, que permiten que tenga en cuenta el contenido de otros Registros a los que pueda acceder el registrador por razón de su cargo.”

De resultar de la consulta al citado Registro que el deudor hubiese sido declarado en situación de concurso, deberá procederse a calificar la documentación presentada conforme a las disposiciones de la Ley Concursal, conforme a la cual, si el deudor se encontrase en fase de liquidación (en este sentido, el artículo 242 bis de la Ley Concursal prevé la apertura directa de la fase de liquidación en caso de no adoptarse un acuerdo extrajudicial de pagos), corresponde la competencia para la ejecución de la garantía real al Juzgado de lo Mercantil, conforme al artículo 57.3 de la Ley Concursal.

En otro caso, es decir, de no constar la declaración de concurso ni en el historial registral de la finca ni el Registro Público Concursal, debe procederse a la inscripción del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas, que conllevará la cancelación de la anotación preventiva de iniciación del procedimiento extrajudicial de pagos. Y ello porque el inicio del procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, que se realiza por la sola voluntad del deudor, no puede producir otros efectos que los legalmente previstos, es decir, la suspensión de la ejecución por un plazo de dos meses (art. 242 bis de la Ley Concursal).

Es cierto que la Ley Concursal prevé que, de no adoptarse el acuerdo, se inste la declaración de concurso, pero tal declaración no es en modo alguno automática, sino que deberá acordarse por el Juzgado de lo Mercantil si entiende que concurren los presupuestos legales, y el auto que lo acuerde producirá sus efectos desde su fecha (artículo 21 de la Ley Concursal).

Rige además en el Registro de la Propiedad el principio de rogación, por lo que el deudor no podría alegar con posterioridad a la práctica de la inscripción una situación de concurso cuya constancia registral no hubiese solicitado, sin perjuicio de la responsabilidad, en su caso, de quien hubiese omitido comunicar al Registro Público Concursal una situación de insolvencia.

  

CASO 3.- Doña M fallece en estado de soltera y bajo testamento en el cual, tras declarar que sus padres han fallecido y que carece de descendientes, manifiesta:

1ª. Ser propietaria de un piso en Madrid que describe y “ordena que la citada finca sea vendida y que el dinero resultante del precio de la venta sea distribuido en los siguientes legados a los sobrinos de la testadora…”. A continuación nombra una serie de sobrinos con el porcentaje que les lega.

2ª Instituye herederos en la misma proporción que en la cláusula 1ª a los legatarios enumerados en dicha cláusula.

3ª Nombra albacea y contador-partidor con las más amplias facultades a un señor (efectuar operaciones particionales, adjudicación de bienes, etc.) con la facultad expresa de vender la vivienda y entregar los legados establecidos.

Se presenta escritura de aprobación, ejecución y protocolización de operaciones particionales por la que, con la única comparecencia del contador partidor, ratifica y eleva a público el cuaderno particional suscrito por él solo. En éste, respecto de la finca en cuestión, dice: “El albacea contador partidor hace entrega de los legados y deja adjudicada la herencia causada al óbito de Doña M, por título de entrega de legados y herencia testada y con carácter privativo para cada uno de ellos, pendiente de su aceptación, en la siguiente proporción (igual a la señalada por el causante)”.

¿Violenta esta forma de adjudicación la voluntad del causante que claramente ordena la venta del inmueble? ¿Sería necesaria alguna explicación, por ejemplo, circunstancias del mercado, que justifique esta interpretación del testamento? Si se procediera a la inscripción, pendiente de la aceptación de los legatarios ¿deberían éstos consentir la venta que en su día se haga? ¿O debe entenderse que se trata de una “adjudicación en vacío” para legitimar la venta que posteriormente hará el albacea contador partidor por sí solo, teniendo en cuenta que estas adjudicaciones como vía para completar el tracto sucesivo registral no es posible ni necesaria?

No hubo discrepancias en entender, dados los términos tan tajantes del testamento, que la voluntad de la testadora es que la finca, que describe perfectamente, se venda y que se reparta el precio entre los legatarios en función de la proporción fijada. Cualquier otra opción, como la adjudicación que se hace pro indiviso entre ellos, se alejaría de la voluntad del causante y, por lo tanto, de las facultades que legitiman la actuación del contador-partidor.

Ni siquiera se admitió que pudiera éste justificar su decisión de no vender, adjudicando la finca por cuotas indivisas a los legatarios, en la dificultad de cumplir el encargo por las circunstancias del mercado u otras similares, lo que, por otra parte, no hace en ningún momento. En el supuesto de hecho de la RDGRN de 19 de abril de 2013 se aceptó, en contra del criterio del registrador, que el contador partidor pudiera no proceder a la venta de los bienes y adjudicar la finca a los legatarios, cuando las circunstancias puedan aconsejar no proceder a su venta de los bienes. Pero el supuesto era radicalmente diferente al que ahora nos ocupa pues mientras en aquél se había facultado al contador para vender el piso y distribuir el producto de la venta entre los legatarios designados, en éste la testadora ordena claramente que la finca sea vendida. La DGRN pudo concluir en aquella resolución que no podía interpretarse que la testadora hubiera ordenado que debieran de venderse ineludible e inexorablemente los bienes, a diferencia de lo que ocurre ahora donde la voluntad de la causante es clara en cuanto que ordena al contador partidor la venta del bien y el posterior reparto del precio obtenido.

Lo que ha hecho el contador partidor adjudicando la finca a los legatarios, además de vulnerar el mandato del testador, implica que ha finalizado su función de modo que si, por hipótesis, llegara a inscribirse la adjudicación, aún sujeta a la condición suspensiva de la aceptación por los legatarios, la venta ulterior deberá ser consentida y realizada por estos mismos, decayendo la facultad que tenía aquél para realizarla por sí solo.

En cuanto a una posible inscripción a favor de los legatarios, de carácter puramente formal, para legitimar la formalización de la posterior venta, se dijo que el albacea contador partidor expresamente facultado para enajenar podrá hacerlo por sí sólo, habiendo sólo herederos voluntarios. De existir herederos forzosos, la doctrina mayoritaria y la DGRN se inclinan por exigir el consentimiento de éstos para la enajenación. En nuestro caso no existen estos herederos forzosos por lo que la inscripción de la finca a favor de los legatarios, aún sujeta a la condición suspensiva de la aceptación, es totalmente innecesaria.

Pero tampoco sería posible su acceso a los libros registrales pues, en estos supuestos de adjudicaciones “en vacío”, no se produce ninguna transmisión del dominio en favor de los legatarios, ya que la finca no ha salido del patrimonio del causante. Cuando se celebre la compraventa, la finca saldrá del patrimonio del causante e ingresará directamente en el del comprador. El contenido de la cláusula debatida lo que contiene, en realidad, es un mandato de realización de la venta, de modo que carece de contenido económico, traslativo y jurídico real alguno por lo que tiene vedado su acceso al Registro por el artículo 20 párrafo cuarto LH.

Así se desprende también de la doctrina DGRN (recogida ampliamente en la RDGRN de 23 de noviembre de 2017) cuando señala que la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical y que sólo ostenta determinadas facultades de actuación. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno. Las inscripciones de las adjudicaciones hereditarias “en vacío” en el Registro de la Propiedad no es posible ni necesaria para legitimar la formalización de la venta a favor de quien compró al causante

  

CASO 4.- Se trata de unas actas de declaración de herederos abintestato de dos cónyuges a favor de sus hijos. De los certificados del RGAUV resulta que ambos cónyuges otorgaron testamento el mismo día. El notario autorizante de las actas se limita a decir que, por razones de fuerza mayor, no ha sido posible obtener copias autorizadas de los testamentos. Con las actas se acompañan copias simples de los testamentos, con el contenido típico en estos casos: legado recíproco del derecho de usufructo universal e institución de herederos por iguales partes en favor de los hijos.

Como requisito necesario para la tramitación del acta de declaración de herederos abintestato, el artículo 56 de la Ley del Notariado dispone: En todo caso deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que éste ocurrió sin título sucesorio mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del Notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero.

De conformidad con este precepto, se entendió de forma unánime que las únicas causas que permiten la apertura de la sucesión intestada, existiendo otorgado un acto de última voluntad, son las legalmente previstas en el artículo 912 del Código Civil.

La concurrencia de tales causas debe acreditarse mediante documento auténtico o sentencia firme, que no constan incorporadas al acta. El simple hecho de existir causas de fuerza mayor que impiden obtener copias autorizadas de los testamentos no es una causa legal para la apertura de la sucesión intestada, debiendo, de haberse destruido o deteriorado el protocolo, seguirse el procedimiento previsto en el artículo 280 del Reglamento Notarial para su reconstitución.

    

CASO 5.- En una actuación urbanística la equidistribución se lleva a cabo por el sistema de compensación. A la junta se le adjudica una finca de resultado para que la venda y pague parte de los gastos de urbanización. La finca se pretende que no arrastre cargas hipotecarias ni urbanísticas. ¿Es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios? Respecto de las cargas urbanísticas no parece que haya problema. En cuanto a las voluntarias inscritas:

1º. Es necesario el consentimiento de los acreedores porque podría haber un fraude a los mismos, este consentimiento se puede prestar en la propia actuación urbanística y resultar de la certificación o en documento público independiente, incluso podría hacerse en privado por el 216 del RH; esta exigencia es consecuencia del principio de legitimación.

2º. Frente a la posición tradicional de acuerdo con los principios hipotecarios se puede defender que si hay un urbanizador que aporta su saber y su capital y se pueden valorar ambos y retribuirle con parcelas resultantes ¿por qué no admitirlo? También es frecuente concentrar las cargas urbanísticas cuando el adjudicatario tiene varias fincas para que tenga alguna libre y pueda ponerla en venta más fácilmente. En esta posibilidad ¿qué garantías hay que exigir respecto a los acreedores?

La subrogación real supone la sustitución de una cosa por otra como objeto del derecho con mantenimiento de este a pesar del cambio operado. Es el principio básico en materia de reparcelación. A ella se refiere el artículo artículo 23 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015. Una de sus consecuencias básicas es el traslado de cargas de las fincas de origen a las de resultado, cuya regulación aparece desarrollada en el artículo 11 del Real Decreto 1093/97.

No obstante, en los procedimientos reparcelatorio se admiten las adquisiciones originarias, es decir, aquellas que no tienen su origen en la titularidad previa de finca alguna. El artículo 168 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 se refería a esta figura..En la actualidad, su regulación aparece recogida en el artículo 22.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo vigente que establece el mismo contenido que el del artículo 168 citado :“Cuando no tenga lugar la subrogación real, el acuerdo aprobatorio de la distribución de beneficios y cargas producirá la extinción de los derechos reales y cargas constituidos sobre la finca aportada, corriendo a cargo del propietario que la aportó la indemnización correspondiente, cuyo importe se fijará en el mencionado acuerdo”. Por otra parte, el artículo 122.3 del Reglamento de Gestión Urbanística establece que “Cuando no haya una exacta correspondencia entre las fincas adjudicadas y las antiguas, el acuerdo constituirá un título de adquisición originaria a favor de los adjudicatarios y estos recibirán en plena propiedad de aquellas, libre de cargas que no se deriven del propio acuerdo” Las adquisiciones originarias tienen carácter excepcional y sólo puede justificarse como una operación instrumental al servicio del acuerdo reparcelatorio.

Partiendo de estas consideraciones, mayoritariamente se entendió admisible la adjudicación a la junta de compensación de una finca libre de cargas para proceder a su enajenación y con ello pagar los gastos de urbanización. La consecuencia lógica de esta adquisición es que al no operar por subrogación real no procede el traslado de carga alguna, sin perjuicio, en su caso, de las indemnizaciones pertinentes.

Se discutió en torno a las notificaciones que deberían hacerse a los titulares de las cargas de las fincas de origen que se trasladaban en otras fincas de resultado o que no eran objeto de traslado a finca alguna. Para algunos las notificaciones debían ser las generales de todo procedimiento de reparcelación. Se trata de una operación que se encuadra dentro del procedimiento, no es ajena al misma. Otros consideraron que era exigible una singular notificación de la operación realizada y de la adjudicación sin cargas. Esta notificación es exigible dada la excepcionalidad de la adjudicación y de la ausencia del traslado natural de cargas que actuaría si funcionara la subrogación real. En cualquier caso, no es necesario el consentimiento de estos titulares. Por último, otros consideran que debe diferenciarse si como consecuencia de la adjudicación originaria desaparece del procedimiento reparcelatorio alguna carga de las fincas de origen que no tienen traslado a ninguna otra finca de resultado. En este caso, es necesaria la notificación individualizada, además de la indemnización correspondiente.

  

CASO 6.- División horizontal en la que un elemento es sótano parking en el que se describen correctamente las plazas con superficie, linderos y cuota pero en la que alguna son de 8 metros útiles o incluso mas pequeñas. En este tipo de plazas solo puede aparcar o dos motos o un Smart pero no un utilitario. Casi todas las Ordenanzas municipales de los ayuntamientos importantes de España regulan el tamaño y clasifican en dos sus categorías: A) Plazas grandes de más de diez metros y B) pequeñas, de entre 7 y 10 metros.

Sea cual sea la medida, ¿debe, por lo menos, hacerse constar en su descripción que es Grande o Pequeña para que el comprador sepa el riesgo que corre si compra una de estas últimas y porque lo exigen las ordenanzas? Si su tamaño es inferior al señalado en las Ordenanza ¿debe ponerse nota de suspensión para obligar al promotor a reestructurarlas de otra manera?

No existe base leal alguna para exigir que en la descripción de las plazas de garaje se haga constar la clasificación que, según su tamaño, se haga en los respectivos planes municipales. Por ejemplo, el artículo 7.5.10 PGOU Madrid no designa las plazas según su tamaño, sino que fija unas dimensiones mínimas según se vayan a destinar a aparcamiento de vehículos de dos ruedas, vehículos automóviles pequeños y medianos, vehículos automóviles grandes, vehículos para personas discapacitadas o para capacidad reducida, etc. Conforme a las normas hipotecarias y la LPH, será suficiente hacer constar su superficie, lugar de situación, linderos y cuota de participación. La superficie y linderos deberían ser suficientes para que el comprador tenga conciencia de lo que adquiere, máxime si en la descripción se ha cumplido con las exigencias que ha señalado la DGRN cuando se trata de fincas resultantes de la propiedad horizontal, donde sólo debe figurar la superficie útil, sin incluir la parte proporcional que les corresponde en los elementos comunes.

Si la división horizontal que se pretende inscribir tiene su base en una previa licencia para la construcción del edificio y de ésta resulta el número de plazas de parking permitidas, el control de que sus dimensiones se ajustan al planeamiento ya se habrá hecho por el Ayuntamiento con carácter previo, y su cumplimiento resultará de la certificación del técnico sobre la adecuación de la descripción al proyecto para el que se obtuvo la licencia.

No obstante, se advirtió también que, conforme al vigente artículo 202 LH, si por razón de la obra nueva fuera exigible el archivo del libro del edificio en el Registro, debería comprobarse por el registrador que la descripción literaria de los departamentos resultantes de la división horizontal es coherente con las que resultan de los planos incorporados en dicho libro. No debe olvidarse además que, según el citado artículo 202 LH, cuando se trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro.

Por alguno de los asistentes se apuntó que el cumplimiento de esta última exigencia es muy complicado desde el punto de vista práctico y que, además, no reporta ninguna utilidad adicional. Si, como exige el artículo 9 LH, en la descripción de cada una de las fincas se debe hacer constar la expresión del archivo registral del libro del edificio, cuando por su antigüedad fuera exigible, y en este libro constan las representaciones gráficas de todos los elementos independientes, debería bastar aquella expresión para poder cumplir con los objetivos perseguidos por la ley de poder facilitar a cualquier interesado la representación gráfica de su finca. ¿Qué sentido tiene que en la descripción de la finca conste que queda archivado el libro del edificio, para luego extraer de este mismo libro el plano de la finca, que por otra parte no es nada sencillo, para incorporarlo de nuevo al folio real? ¿No se duplica de esta manera la información? ¿Qué aporta de nuevo, salvo la posibilidad de cometer un error por esa misma duplicidad?

Si, por el contrario, la división horizontal no tiene su base en una previa licencia de obras que ampare el número de plazas que se crean, se podría exigir que por técnico competente se acreditara que el garaje-aparcamiento cumple con los requisitos de acceso de vehículos y dimensiones mínimas fijadas por el artículo 7-5 Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, por los mismos argumentos que se han señalado en el caso primero de este Seminario. Aunque, como en aquel caso, esta postura fue minoritaria se consideró por quien la defiende que esta exigencia es la manera más eficaz de asegurar al futuro comprador de que la finca que adquiere va a poder ser destinada al uso previsto, y su cumplimiento no debería resultar excesivamente gravoso para el interesado.

  

CASO 7.- La Disposición Adicional Segunda, 1 g) de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, dispone que las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en dicha Disposición no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente. La hipoteca de la vivienda, a los solos efectos de su compra, no se entenderá incluida en esta prohibición legal de disposición del bien inmueble.

Consta inscrita una compra con dicha limitación en virtud de escritura otorgada en 2017.

Ahora se presenta mandamiento librado por un Juzgado togado militar, por el que se dispone que, en causa abierta al hermano del titular registral, se inscriba hipoteca constituida “apud acta” al amparo de los artículos 193 de Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y 595 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Constan los requisitos para la constitución de hipoteca, incluido el consentimiento del titular registral, habiendo sido aportada al Juzgado nota simple de la finca en la que constaba la prohibición legal de disponer.

Se advirtió en primer término del error terminológico en que incurre el precepto legal, pues si la voluntad del legislador era la de prohibir a los titulares de estas viviendas la constitución de hipotecas (excepto las destinadas a financiar la adquisición del inmueble), hubiese sido más correcto configurar la prohibición legal como una prohibición de disponer más que como una prohibición de enajenar.

De acuerdo con la doctrina de la Dirección General relativa a la constitución de hipotecas sobre bienes sujetos a una prohibición de enajenar, que admite su inscripción si se ha pactado la imposibilidad de proceder a la ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes (así, resolución de 9 de junio de 2012), se sostuvieron dos posiciones:

- Quienes consideraron que la inscripción de la hipoteca exigía la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar, como resultaría de la resolución del Centro Directivo anteriormente citada.

- Quienes consideraron que la hipoteca sería inscribible, sin perjuicio de la imposibilidad de su ejecución en tanto no transcurriese el plazo legal. Los partidarios de esta tesis alegaron que, aun cuando la constancia expresa en el documento de constitución de hipoteca de la imposibilidad de ejecutar la garantía real en tanto no transcurriese el plazo de la prohibición legal de enajenar debe ser la regla general, en el supuesto concreto planteado tal requisito no sería exigible pues la hipoteca constituida apud acta cumple una finalidad de asegurar una posible responsabilidad civil, debiendo el Juzgado evaluar la suficiencia de los bienes ofrecidos en garantía, con sujeción a su régimen jurídico. Si un Juzgado togado militar ha considerado el bien ofrecido en garantía como apto para asegurar una posible responsabilidad civil, no es preciso una constancia expresa de la aceptación de la imposibilidad de ejecutar la garantía en el plazo de tres años, pues es claro que el Juez conoce y debe sujetar la garantía a su régimen legal.

  

CASO 8.- Se presenta un acta notarial de reanudación del tracto sucesivo interrumpido tramitada con sujeción a la nueva normativa de la Ley 13/2015, respecto de un piso cuya última inscripción de dominio tiene más de 30 años (1977).- Se pregunta por las siguientes cuestiones:

1.- ¿Es necesario que el notario autorizante realice una manifestación expresa de notoriedad, es decir, de que entiende acreditado por el promotor su dominio sobre la finca en virtud de los documentos y pruebas practicadas, o basta con que se limite a señalar los trámites que se han seguido y a remitir el acta al registro, “a fin de que el Registro verifique, si se estima procedente, la inscripción”?

2.- ¿Es necesario que se haya notificado la instrucción del acta de notoriedad a todos los herederos de los titulares registrales, o basta que únicamente se notifique personalmente a una persona que dice serlo (hijo), si bien lo fue “con el encargo expreso de hacer llegar su contenido a los coherederos interesados en la misma sucesión”?

3.- ¿Es necesario acreditar la notificación, personal o por edictos, dirigida expresamente a las personas de las que procedan los bienes (los que vendieron a los padres de los promotores en 1979) o a sus causahabientes, o “sus intereses han de entenderse irrelevantes a los efectos el procedimiento ya que precisamente se ha promovido el expediente por la imposibilidad de obtener su colaboración o por la inutilidad de la misma?

4.- ¿Esas personas de las que procedan los bienes son los titulares extra regístrales anteriores a los promotores (sus propios padres) o las personas que vendieron a los mismos?

El expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional y de interpretación restrictiva: supone una excepción a los principios básicos del sistema que presuponen el necesario consentimiento del titular registral o la resolución judicial dictada en procedimiento declarativo entablado contra él para cualquier rectificación del Registro (cfr. artículos 1, 20, 38, y 82 de la Ley Hipotecaria).

En cuanto a la primera pregunta se manifestaron dos posiciones. La primera consideró que era necesaria esa manifestación expresa de notoriedad. Entendió que el inciso del artículo 203.1 regla sexta, que hace referencia a que en caso de falta de oposición "levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada", al que se remite la regla segunda del artículo 208 de la Ley Hipotecaria, pone de manifiesto la necesidad de que el notario a la vista de las pruebas practicadas haga una valoración expresa de la solicitud realizada. Otros, sin embargo, tomando en consideración la regulación que hace el Reglamento Notarial de las actas de notoriedad en las que se exige, si el notario estimare justificada la notoriedad pretendida, una declaración expresa al respecto (cfr. arts 208 cuatro, y 209 bis 6ª del Reglamento Notarial) y de las que contemplaba la Ley Hipotecaria, en su anterior redacción, para el expediente de dominio, que también concluía con una declaración expresa del juez (cfr. artículo 201 regla 5ª de la Ley Hipotecaria) y para las actas de notoriedad por parte del notario (cfr. art. 203, regla 7ª de la Ley Hipotecaria), entendieron no necesaria esa manifestación expresa de notoriedad, bastaba la conclusión del expediente para su remisión y calificación por parte del registrador.

En cuanto a la segunda pregunta, la resolución de 23 de mayo de 2016, doctrina confirmada por la de 3 de abril de 2017, se refiere a estas notificaciones en los siguientes términos: "Dependiendo de que la inscripción sea de menos o más de treinta años de antigüedad la notificación sólo podrá ser personal o también edictal (cfr. art. 208 Segunda 4ª de la Ley Hipotecaria)... Respecto de la necesidad de citar al heredero del titular registral, el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, en su apartado segundo, tres, establece que «junto a los interesados referidos en la regla quinta del apartado 1 del artículo 203, deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de este, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos. Este apartado debe ser interpretado conjuntamente con el apartado segundo, cuarto, del mismo artículo, cuando dispone que «cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos deberá realizarse de modo personal. Armonizando adecuadamente ambas apartados, debe entenderse, que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos. Pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada" Partiendo de esta doctrina, resulta claro, cuando se trate de inscripciones de menos de treinta años de antigüedad, que la notificación a los herederos debe ser personal, mientras que cuando tenga más de treinta años la notificación podrá ser edictal; sólo será nominal cuando conste su identidad de la documentación aportada. La forma en que ha procedido el notario no permite entender cumplidas las exigencias previstas en los preceptos examinados. Ni siquiera ha notificado por edictos a los herederos desconocidos. Ha hecho una mera notificación personal a uno de ellos "con el encargo expreso de hacer llegar su contenido a los coherederos interesados en la misma sucesión".

En cuanto a la tercera pregunta, se consideró que sí que había que proceder a la notificación por tratarse de una exigencia del artículo 203 regla quinta a la que se remite la regla segunda del artículo 208 de la Ley Hipotecaria. Este último precepto no excluye la notificación. Por otra parte, en los supuestos en los que el título invocado para justificar la adquisición es privado, es relevante la notificación: los notificados pueden alegar la falsedad del mismo y la inexistencia de la trasmisión pretendida.

En cuanto a la última pregunta, se consideró que la notificación debía realizarse a los que vendieron los bienes.

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