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Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo.
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HIPOTECAS.

1.-P: Se observan en numerosas hipotecas la existencia de Estipulaciones en que se establece "la obligación de pago por el prestatario de una compensación como consecuencia, bien del "sobrecoste de los fondos" que sufra el prestamista derivado de disposiciones legales que le impusieren nuevas obligaciones como coeficientes, reservas, depósitos necesarios, o bien por "disminución de ingresos" si se le impusieren limitaciones a los intereses o comisiones". No suelen estar garantizadas con hipoteca. ¿Son inscribibles?.

R: Se consideran que, estas estipulaciones, al recoger meras obligaciones de compensación que no están garantizadas con hipoteca, carecen de trascendencia real y no son, por tanto, inscribibles.

Además se estima que, aunque estuvieran garantizadas con hipoteca, tampoco serían inscribibles en sus términos actuales, pues carecen de la necesaria concreción exigida por el principio de determinación hipotecaria. No se sabe que datos están actualmente incorporados para la determinación del tipo de interés para su objetiva comparación; sin que a expresiones como "valdrá una liquidación razonada del Banco", pueda atribuírsele carácter objetivo.

Respecto a la posibilidad de exigir la compensación en el caso de subrogación en el préstamo hipotecario por otra entidad de crédito, se considera que no es válida por ir en contra de las normas imperativas de la Ley 2/1994, que determina las cantidades que en concepto de comisión o indemnización se pueden cobrar en estos casos.

Pueden establecerse también en el futuro, con carácter imperativo, en cuanto a su no repercusión al usuario, normas que aumenten los coeficientes, limiten las comisiones u otros conceptos similares y que no podrían ser burladas con esta estipulación.

Por último, carecen estas estipulaciones de la necesaria claridad, pues mezclan datos cronológicos (duración, subrogación, reembolso anticipado), con elementos económicos, lo que hace razonable dudar si la previsión de las mismas es en situación de cualquier género de pago anticipado o en todo caso.

No obstante todo lo anterior, algún compañero se mostró partidario de inscribir estas cláusulas, como otras ya rechazadas por la DGRN, con efectos exclusivos de publicidad noticia pura.

2.-P: SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. Se pregunta si es inscribible una escritura de subrogación de préstamo hipotecario en la que la primitiva entidad acreedora no ha comunicado la cantidad adeudada mediante la preceptiva certificación, habiéndola calculado la entidad subrogada bajo su responsabilidad pero sin justificar haber seguido el procedimiento de depósito notarial y notificación de la suma consignada y sin que conste el consentimiento expreso a la subrogación de la primitiva entidad acreedora, sino únicamente una transferencia de la nueva a la antigua entidad acreedora.

R: Como es sabido, la Ley 30 de marzo de 1994 prevé la posibilidad de que las entidades financieras puedan subrogarse en los préstamos hipotecarios concedidos por otras entidades financieras a instancia del deudor, sin el consentimiento de la entidad acreedora, mediante escritura pública en que el deudor tome dinero a préstamo para pagar la deuda, conforme permite el artículo 1211 del Código Civil y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 2 de la citada Ley.

Este artículo prevé fundamentalmente dos modalidades de esta subrogación, la que podríamos denominar "con colaboración" de la antigua entidad prestamista y la que podríamos denominar "sin colaboración" de la misma.

Respecto a la primera el artículo 2 en sus párrafos segundo y tercero dispone como requisitos que la entidad financiera anterior deberá expedir certificación de lo que se le debe por capital pendiente e intereses y comisión de cancelación, y que la entidad subrogada declare haber pagado a la anterior la cantidad acreditada por ésta, incorporándose en la escritura el resguardo de la operación bancaria (transferencia) efectuada con tal finalidad solutoria.

Y respecto a la segunda, que tiene lugar si "el pago aún no se hubiere efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir el pago", el párrafo cuarto del indicado artículo 2 señala que "bastará con que la entidad subrogada la calcule bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes".

Por su parte, el artículo 5 dispone que "bastará para que el registrador practique la inscripción de la subrogación que la escritura cumpla lo dispuesto en el artículo 2 de la ley, aunque no se haya realizado aún la notificación al primitivo acreedor".

La cuestión surge cuando la entidad acreedora anterior no expide la certificación y la nueva entidad no hace el depósito notarial, sino que directamente transfiere a la anterior el importe de la liquidación por ella efectuada bajo su responsabilidad o cuando como en este caso el pago ya se ha efectuado por entrega del cheque del deudor a su antiguo acreedor.

Aunque la Ley no prevea expresamente esta posibilidad, la expresión "bastará" que utiliza da a entender que la voluntad del legislador es regular la posibilidad del depósito notarial ante la falta de colaboración de la entidad acreedora anterior, para el supuesto que el pago no sea posible, pero que nada impide, que la entidad subrogada una vez calculada la cantidad pendiente adeudada, opte por el depósito notarial, efectúe la transferencia a la primitiva entidad o pague de otra forma.

La primitiva entidad acreedora no resulta perjudica pues su derecho a alegar error o falsedad existiría de la misma forma que la prevista para el caso del depósito. Así, en ambos casos, de no ser exacta la cantidad calculada por la entidad subrogada, cuenta aquélla con la posibilidad que el artículo 1213 del Código civil reconoce para ejercer su derecho por la cantidad no pagada, con preferencia a la entidad subrogada.

En definitiva, la solución pasa por entender que el que puede lo más puede lo menos, y que en consecuencia, ante la falta de expedición de certificación por la primitiva entidad cabe o bien depósito notarial, o bien una transferencia con finalidad solutoria, todo ello bajo la responsabilidad de la nueva entidad financiera, es decir, sin poder repercutir el error en el deudor.

Como consecuencia de todo lo anterior, se considera posible la inscripción de las escrituras de subrogación "sin colaboración" acompañadas de simple transferencia bancaria de la entidad subrogada.

3.-P: Se presenta una hipoteca cambiaria en que se garantiza, por un lado, el pago del principal de las letras, de los intereses de tres años al interés legal del dinero más 2 puntos (no se fija tope) y un 30% para costas y gastos a favor de los tenedores presentes y futuros; y, por otro lado, se constituye otra hipoteca para garantizar un principal de tres años de intereses al 22% y un 30% del mismo para costas también a favor de los tenedores presentes y futuros. No se señala el rango de las hipotecas.

Después se pacta la posibilidad de ejecución simultanea de ambas hipotecas, en cuyo caso se podrá reclamar: El principal de las letras, tres años de intereses al 22% y el 30% del principal. ¿Qué problemas se ven?.

R: Como es sabido la resolución de la DGRN de 28 de marzo de 2005 permite, siguiendo el criterio de otras anteriores ( Resoluciones de 8 y 9 de octubre de 2002 entre otras), que en las escrituras de constitución de hipotecas cambiarias, siempre y cuando se respeten los límites que fija el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, se garanticen intereses moratorios por encima del tope fijado por el artículo 58.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque (dos puntos por encima del interés legal del dinero) porque la obligación de pagar dicho interés superior, aunque accesoria de la cambiaria, no tiene este carácter, al no derivar directamente de la propia letra, sino del negocio que motiva su emisión, el cual servirá de fundamento o causa jurídica de su exigibilidad y, consecuentemente, nada se opone a la posibilidad de extender la cobertura hipotecaria a la obligación extracambiaria de abonar intereses de demora más allá del límite del citado artículo 58 de la Ley Cambiaria.

Pero la citada última resolución, al contrario de las anteriores, hace la importante matización de que, dada la especialidad que plantea el pacto de abono de intereses moratorios más allá del tope fijado por el artículo 58 de la Ley Cambiaria, se halla sometido a un régimen distinto del de la letra, al no quedar incorporado a ésta, y, en consecuencia, si se quiere garantizar con hipoteca, deberá ser garantizado con hipoteca separada de la cambiaria y no como un pacto más de la hipoteca cambiaria.

A la vista de lo anterior, la actuación del Registrador respecto de las escrituras de constitución de hipotecas cambiarias otorgadas a partir del 20 de mayo de 2005 (fecha de publicación en el BOE de la indicada resolución) debe ser la de suspender la inscripción de la indicadas hipotecas si no se garantiza el exceso de intereses moratorios con hipoteca independiente o se consiente expresamente la inscripción de la hipoteca cambiaria sin esa cobertura.

Ahora bien, el propio criterio de la resolución plantea los siguientes problemas:

1º. ¿Es necesario pactar un tope de intereses ordinarios en la hipoteca cambiaria?. La mayoría de los asistentes consideró que sí por aplicación del principio de determinación hipotecaria. Otros, sin embargo, consideraron que no, porque la propia resolución no lo exige y porque la fluctuación en el interés legal del dinero suele ser escasa y además su fijación tiene carácter oficial.

2º. ¿La Hipoteca extracambiaria que garantiza el exceso de intereses de demora, puede tener como titular a los futuros tenedores?. La mayoría consideró que no, pues dicha posibilidad sólo es reconocida a la hipoteca cambiaria, lo que implica la necesidad de ceder en documento público esta hipoteca con cada endoso de la letra, pues esta segunda hipoteca nace como un pacto más de la escritura de constitución de hipoteca.

Otros bastante numerosos, por el contrario, entendieron que sí es posible dicha titularidad, al considerar que las dos hipotecas constituyen un negocio jurídico complejo y porque la resolución no lo impide expresamente. Exactamente igual que existen obligaciones "propter rem", existen derechos o créditos "propter rem", y este es un supuesto de ello pues, el derecho a cobrar los intereses extracambiarios va unido a la posesión legitima de la letra, si bien consideran que para poder ejecutar esta segunda hipoteca se necesitarán dos cosas: acreditar la legitima posesión de la letra y acompañar la escritura de constitución de la hipoteca.

3º. ¿Es necesario pactar la igualdad de rango?. No, pues aunque lo normal es que ambas hipotecas tuvieran el mismo rango dado su origen común y así parece ponerlo de manifiesto el pacto sobre ejecución simultánea pactado en el supuesto planteado; el rango dependerá de la voluntad de las partes y si no se pacta nada, la hipoteca cambiaria tendrá rango preferente.

4º. ¿Es posible el indicado pacto de ejecución simultánea?. Sí, pues el artículo 555-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la acumulación de procesos de ejecución sobre bienes especialmente hipotecados cuando tengan el mismo acreedor y deudor, y además recaigan sobre los mismos bienes.

En el supuesto planteado, sin embargo, existe un error en la determinación de la cantidad a reclamar en la ejecución conjunta, pues ésta no constituye la suma de las dos hipotecas, sino la hipoteca cambiaria tal como se constituía antes de la resolución comentada. Se estima que en el indicado sentido debe ser rectificada la hipoteca.

5º. ¿Es admisible que la garantía de los intereses por el exceso de demora no sea una hipoteca independiente, sino un concepto independiente pero incorporado a una única hipoteca?. La mayoría consideró que no, pues la propia resolución exige la constitución de una hipoteca extracambiaria, pero algunos entendieron que sí por la anteriormente citada tesis del negocio jurídico complejo.

Se acuerda, dadas las dudas existentes, elevar estas cuestiones a la Comisión de Unificación de Criterios.

4.-P: ¿Es posible una modificación de préstamo hipotecario consistente en establecer la posibilidad de convertir las cantidades debidas a moneda extranjera?.

R: Sí, siempre que se fije una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por el principal expresada en euros y se cumplan todos los demás requisitos de este tipo de préstamos.

Sin embargo, se entiende que esta novación no gozará de las ventajas fiscales y arancelarias recogidas en la Ley 2/1994, del mismo modo que señala la DGRN en resolución de fecha 27 de septiembre de 2001 para las novaciones de créditos en cuenta corriente.

5.-P: En un préstamo hipotecario se pacta un diferencial comprendido entre el 0,35% y el 0,65%. ¿Es posible?.

R: Sí, siempre que en la responsabilidad hipotecaria se fije un tope de tipo de interés y se indique las circunstancias objetivas que sirven para la fijación del diferencial y, por tanto, del tipo de interés en cada caso o anualidad. Se indica que el supuesto es semejante al, actualmente muy frecuente, de bonificación del diferencial en función de tener el deudor contratado con la entidad crediticia seguros, tarjetas de crédito, domiciliaciones, etc.

6.-P: SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. Se presenta una escritura de subrogación en préstamo hipotecario en que no se aportó certificación de la antigua entidad acreedora y en que el documento justificativo del pago solutorio es un ingreso que el "deudor" ha hecho a la antigua entidad acreedora. ¿Es inscribible?.

R: Esta posibilidad parece rechazarla la Ley 2/1994 que al partir en su regulación de la premisa de que la responsabilidad del cálculo de la deuda y su transferencia al anterior acreedor se realice, como dice el preámbulo de la Ley, "entre dos entidades financieras a las que hay que presumir, por el mero hecho de serlo, la necesaria lealtad comercial recíproca", excluye la transferencia efectuada por el propio deudor.

El Notario autorizante alega que la primitiva entidad acreedora ha admitido el pago, como se acredita con la incorporación a la escritura de un documento o resguardo de la misma, que da recibo de la entrega por el prestatario de un cheque bancario de la entidad subrogada por el expresado importe.

La cuestión se reconduce en este punto por algunos contertulios, en la mera afirmación de no ser suficiente ese resguardo para justificar fehacientemente el consentimiento de la entidad acreedora a la subrogación practicada ni la aceptación por ésta del pago.

No puede, sin embargo, según la mayoría, sostenerse este criterio pues la subrogación de que tratamos es, en realidad, una "cesión forzosa del crédito", es decir, una especie de expropiación del mismo, que no necesita de dicho consentimiento. Así, congruéntemente con esa naturaleza, la Ley 2/1994 no exige para que la subrogación sea inscribible ni el consentimiento del acreedor (párrafo primero del artículo 2), ni siquiera la notificación fehaciente al mismo del depósito notarial si éste se hubiese efectuado (artículo 5).

Por tanto, no se entienden aplicables a la subrogación las normas hipotecarias generales (artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria) sobre consentimiento de su titular para la modificación de los asientos registrales, pues estamos ante una normativa de carácter excepcional que, aunque de aplicación estricta en cuanto al cumplimiento de sus requisitos, no exige dicho consentimiento.

Respecto a si un resguardo de la entidad acreedora es suficientemente acreditativo, no del consentimiento del acreedor, sino de un pago que pueda sustituir al depósito notarial, la respuesta debe ser afirmativa (en este sentido las resoluciones de 19, 20 y 21 de julio de 1995), pues si como ya hemos expuesto, es válido a efectos de inscripción un simple resguardo de la transferencia efectuada por la entidad subrogada, con mayor razón lo será el resguardo de pago efectuado por la entidad acreedora,

Lo que ocurre en el presente supuesto, sin embargo, como resulta a la vista de fotocopia del documento justificativo aportado, es que éste no contiene los datos identificativos suficientes sobre el préstamo que se paga y no es, en realidad, un auténtico resguardo de la entidad acreedora.

Efectivamente, analizando el documento incorporado a la escritura se aprecian graves deficiencias como que el resguardo es un impreso de uso general de los que se encuentran en las mesas de las entidades bancarias a disposición del público, que además no contiene el sello de la misma ni tampoco la impresión mecánica de control, requisitos éstos de validez del documento según el propio resguardo, figurando únicamente una firma respecto de la cual no se indica su autor. Además del mismo sólo se infiere que el deudor, cuyo nombre sí figura, hace el ingreso de un cheque en una cuenta de la que él mismo es titular, sin que ni siquiera conste el concepto o destino del ingreso ni la procedencia del mismo (artículo 1211 del Código civil).

Todo ello determina que no quede debidamente acreditado, en este supuesto particular, que la entidad acreedora ha aceptado o ha recibido el pago efectuado por la entidad que pretendía la subrogación o por el deudor en su nombre y, por tanto, que la inscripción de la subrogación ha de rechazarse.

7.-P: Existe inscrito una primera hipoteca a favor de la entidad A, una segunda a favor de la entidad B. Ahora se presenta una escritura de subrogación en la hipoteca primera y ampliación por la entidad C. ¿Se puede inscribir?.

R: Sí, pero de la siguiente forma: a) la primera hipoteca se inscribe a favor de C por Subrogación y b) se deniega la ampliación como tal y en su lugar al amparo de las resoluciones de la DGRN de 17 de enero de 2002, 8 de junio de 2002 y 30 de abril de 2002, se inscribe una tercera hipoteca a favor de C por el importe de la ampliación, con la indicación que se refundirá con la primera caso de cancelarse la inscripción de hipoteca segunda (ver caso 8 del apartado hipoteca del número 2 de esta revista).

Se recuerda, no obstante, que son numerosas las entidades que sujetan las ampliaciones de hipoteca a la condición suspensiva de no existir cargas intermedias, por lo que si en este supuesto ello es así, no podría inscribirse la ampliación.

8.-P: Se presenta un oficio por duplicado firmado por el Administrador de Hacienda de una delegación para la cancelación de una hipoteca constituida a favor de la hacienda pública por aplazamiento del IRPF. ¿Es suficiente dicho oficio como documento administrativo de cancelación o es necesario alguna resolución expresa?.

R: Sí, porque los artículos 32 párrafo último, 36 y 52-11 del Reglamento General de Recaudación no exigen dicha resolución administrativa, sino únicamente documento administrativo expedido por el mismo Órgano que aceptó la hipoteca y del que resulte que se ha realizado el pago, todo lo cual concurre en el presente supuesto.

 
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