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Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo.
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HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta un mandamiento de e mbargo de finca hipotecada siendo el título en base al cual se decreta el embargo la escritura de préstamo hipotecario. Es decir, existe en el Registro una hipoteca a favor del Banco X y el banco en vez de ejecutar la hipoteca por el procedimiento directo, solicita del juzgado el embargo sobre la finca hipotecada y sobre otra finca no hipotecada.

¿Puede el juez ordenar el embargo? Cuestiones relacionadas: Nota marginal de expedición de cargas y purga de asientos posteriores.

R: Algún compañero sostuvo que s i sólo se hubiere solicitado el embargo del bien que ya está hipotecado, de la lectura del artículo 579 de la LEC, que dispone que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto el capítulo 5º de este título, se puede interpretar que no cabe la ejecución por el procedimiento ejecutivo ordinario, sino que se debe acudirse al procedimiento de los artículos 681 y siguientes de la misma LEC, de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

Pero mayoritariamente se defendió el criterio contrario pues el acreedor hipotecario, salvo que se haya hecho expresa exclusión en la escritura de hipoteca -lo que no es normal-, como titular del crédito hipotecario ostenta una doble titularidad activa, la del derecho de crédito y la del derecho real de hipoteca que garantiza su pago, lo que se manifiesta fundamentalmente en materia de responsabilidad -universal y limitada- y de acciones para lograr el cobro.

Así, por una parte, como titular del derecho de crédito dispone de acción personal para su cobro, que debe ejercitarse en el oportuno procedimiento declarativo y/o ejecutivo ordinario dirigido contra el deudor o contra su patrimonio en general; y como titular del derecho real de hipoteca dispone de la acción real hipotecaria, que debe ejercitarse en el procedimiento directo hipotecario o en el extrajudicial dirigido exclusivamente contra los bienes hipotecados. El ejercicio de estas acciones produce diversas consecuencias sobre la marcha y efectos del procedimiento que el acreedor es libre de elegir.

Por tanto, no existe inconveniente alguno en que el juez ordene el embargo de referencia, y, en cuanto a la nota marginal, se considera que sólo debe hacerse constar al margen de la inscripción de hipoteca -resolución de la DGRN de 26 de julio de 1999 entre otras-, pues en ésta ya deberá constar por nota marginal el inicio de la ejecución mediante el procedimiento de ejecución que ha motivado la anotación de embargo posterior, y en ésta que se ejecuta el crédito garantizado con la hipoteca, encontrándose ambos asiento, en consecuencia, formando una unidad registral, como lo podrían ser una inscripción de hipoteca y la de su modificación.

Por último, en cuanto a las consecuencias en orden a la purga de cargas posteriores, como tienen reconocido las resoluciones de la DGRN de 10 de diciembre de 1997 y 26 de julio de 1999 entre otras -dictadas después de la reforma de la LEC-, deberán cancelarse todas las cargas posteriores a la hipoteca y no sólo las posteriores a la anotación de embargo, siempre y cuando: a) los acreedores intermedios no sólo tengan conocimiento de la ejecución sino también de que en ésta se estaba haciendo valer la hipoteca preferente a sus derechos, y b) que de los autos y de los anuncios de subasta resulte claramente que se estaba ejecutando la referida hipoteca, a fin de que los postores no descontaran de sus pujas el importe de las cargas intermedias, al estar éstas destinadas a ser canceladas.

Es decir, si el acreedor ejercita simultáneamente ambas acciones personal y real y opta por el ejecutivo ordinario como procedimiento de ejecución o desenvolvimiento de la hipoteca, y esta circunstancia consta claramente en autos y en toda la tramitación, los efectos serán los propios de la ejecución de la hipoteca. Por el contrario, si únicamente se ejercita la acción personal y existe una desconexión en autos entre el procedimiento y la hipoteca, en el improbable supuesto en que el crédito perseguido no se referencie a la misma -Ej. pólizas o avales en que la hipoteca es una contragarantía-, los efectos serán los propios de la anotación de embargo.

2.-P: Se presenta a estudio un nuevo modelo de hipoteca de una Sociedad de Garantía Recíproca en que se garantiza una línea de avales, con indicación como características especiales las siguientes:

1.- La hipoteca garantiza el/los aval/avales concedidos y no el saldo de una cuenta.

2.- Se pacta el carácter no novatorio de la cuenta liquidatoria respecto de las obligaciones que se contraigan incluidas en la cláusula de globalización.

3.- Se establece un plazo de la hipoteca, pero se indica que es prorrogable indefinidamente por plazos de cinco años hasta el integro pago de las obligaciones garantizadas.

Se pregunta si es inscribible.

R: En primer lugar, se señala que la sociedades de garantía reciproca, salvo mejor criterio, no podrás ser titulares de las denominadas hipotecas flotantes o globales del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, pues éste sólo lo permite a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario, que no las incluye. Sí podrían estas sociedades ser titulares de hipotecas en garantía de una cuenta corriente novatoria en el sentido que ha sido admitida por la DGRN en las resoluciones de 4 de julio de 1984 y 23 de diciembre de 1987 entre otras; pero fuera de ella se recuerda el rechazo al margen del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, a la garantía de una pluralidad de obligaciones sin esa cuenta novatoria que se recoge en resoluciones como las de 17 de enero de 1994, 11 de octubre del 2004 y 25 de abril de 2005.

Pues bien, a priori, se entiende, si no fuera porque el acreedor es una SGR, que la operación garantizada podría estructurarse como una hipoteca del 153 bis (relación jurídica básica de la deriven o puedan derivarse en el futuro las obligaciones garantizadas) o como hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria por aplicación analógica del artículo 153 con los requisitos que para ello ha señalado la DGRN reiteradamente.

Pero lo que ocurre en este caso es que expresamente se señala en la escritura que la hipoteca se constituye para "garantizar el/los aval/es" no para garantizar el saldo de la cuenta y, además, luego se indica que "se consideran causas de exigibilidad de la totalidad de los créditos garantizados" (estip. 8ª) y que la garantía estipulada " no supone alteración o novación de las obligaciones contraídas o que en el futuro se contraigan , pudiendo el acreedor ..." (estip. 7ª), que independientemente de la posible ambigüedad o falta de precisión técnica de la hipoteca hacen pensar más bien en que se está queriendo configurar una hipoteca del artículo 153 bis, por lo que la hipoteca debe rechazarse.

En cuanto al plazo pactado para la hipoteca, su indeterminación es rechazable en ambas opciones de configuración, en el caso de la hipoteca del artículo 153 bis LH porque éste exige un plazo de determinado para la hipoteca, y en el caso de hipoteca del artículo 153 LH o figuras asimiladas, porque éste exige un plazo de la cuenta corriente -y por accesoriedad de la hipoteca- y, en su caso, la máxima prórroga posible.

3.-P: Se presenta escritura de compraventa en procedimiento extrajudicial. No se dice nada de si ha resultado con éxito la notificación al deudor en el domicilio señalado al efecto en la escritura de constitución de hipoteca. Sin embargo se dice que se ha notificado posteriormente el requerimiento de pago al deudor en las oficinas de la sociedad, que constituye su domicilio real y que es distinto del anterior. Del tenor del artículo 236 c del Reglamento Hipotecario resulta que una vez ha fracasado el intento de notificación al deudor en el domicilio señalado al efecto, se tendría que haber dado por concluida el acta. Me surge la duda de si debe aplicarse con dicho rigor.

R: El artículo 236-c RH dispone que el requerimiento de pago al deudor tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. Y añade su último párrafo que si no pudiera practicar el requerimiento en alguna de la formas indicadas el notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.

Algunos compañeros se inclinaron por una aplicación estricta de esta norma, basados en la excepcionalidad de este procedimiento de ejecución que, además, prevé un sistema de notificación específico distinto del regulado en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Y, dados los términos tan tajantes del artículo, entienden que en el supuesto planteado el notario debería haber concluido el acta sin más trámites.

Pero la mayoría se inclinaron por una interpretación finalista de la norma, que no es otra que la de evitar la indefensión del deudor, y estimaron que si de la escritura resultara que se practicó el requerimiento de pago en la persona del deudor y sólo personalmente al mismo, requisito que es calificable por el registrador, no habría obstáculo para la inscripción de la venta extrajudicial.

Además, se precisó que, en este caso, por no haberse hecho el requerimiento en el domicilio fijado por las partes en la escritura de formalización de hipoteca, siempre será necesario que se efectúe, como se ha indicado, personalmente en la persona del deudor, careciendo de validez y debiendo rechazarse si resultara haberse practicado en cualquiera de las otras personas que se citan con carácter subsidiario en el propio precepto.

4.-P: EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y ARRENDAMENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. Se presenta a inscripción testimonio de un decreto de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido sobre una nave industrial. En el historial de la finca consta inscrito, con posterioridad a la hipoteca, un arrendamiento para uso distinto de vivienda. Con el testimonio del decreto se presenta una instancia suscrita por el adjudicatario manifestando la libertad de arrendamientos de la nave. ¿Debe exigirse la notificación al arrendatario puesto que consta en el Registro el arrendamiento?

R: La vigente LAU 1994 ha restringido el derecho de adquisición preferente al supuesto de venta de la finca arrendada (artículo 25 LAU) aplicable al arrendamiento para uso distinto de vivienda (artículo 31 LAU). Sin embargo, ya desde la antigua ley de 1964, con base en el mismo presupuesto legal, se ha entendido por la jurisprudencia y por la DGRN que quedaban incluidas las ventas forzosas derivadas de procedimientos judiciales o administrativos. De ahí la conocida doctrina según la cual debe exigirse en estos supuestos la manifestación sobre la situación arrendaticia de la finca, si bien que suavizada por consentir que sea realizada por el adjudicatario de la finca y mediante instancia firmada o ratificada ante el registrador.

Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre ambos tipos de arrendamiento en punto a su subsistencia en los casos de ejecución hipotecaria. Tratándose de arrendamiento para uso de vivienda el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años de duración del contrato (artículo 13 LAU). Si el arrendamiento es local de negocio el arrendamiento se extingue.

Por esta razón el TS, en la importante sentencia TS -(Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 792/2009 de 16 diciembre. RJ 2010\ ha dicho que El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los Art. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-. Sucede, sin embargo, que en el Art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre (RCL 1994, 3272) se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

En el caso que se ha planteado -arrendamiento para uso distinto de vivienda posterior a la hipoteca-, se entiende que no es procedente exigir notificación alguna puesto que el contrato de arrendamiento se extingue por la adjudicación del local arrendado y si no subsiste el derecho de arrendamiento, no subsistirá una de sus facultades el derecho de adquisición preferente.

Pero incluso en el caso de que fuera un arrendamiento de vivienda se ha entendido por algunos autores que no procedería tampoco el derecho de adquisición preferente si se hace efectiva una causa de resolución anterior (Vg. hipoteca inscrita antes) al contrato de arrendamiento, con independencia de que el arrendatario tenga derecho a permanecer en la vivienda durante el plazo que reste para cumplir el mínimo de cinco años.

Así Antonio Pau (en el Libro por él dirigido y publicado por el CER del CORPME El nuevo arrendamiento urbano. Régimen Civil y Registral , páginas 251 y ss) dice que en estos casos no existe el derecho de adquisición preferente porque la concesión de este plazo adicional no va más allá de dotar de una mínima estabilidad al arrendamiento. Este mismo autor entiende que en el caso de ejecución hipotecaria sólo procederá el derecho de adquisición preferente cuando el arrendamiento es anterior a la hipoteca; cuando es posterior, considera este autor, que no existe derecho de retracto, ni en éste, ni en ninguno de los casos del artículo 13.1 LAU (resolución del derecho del arrendador por el ejercicio de un retracto convencional, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, o el ejercicio de un derecho de opción de compra). Es más considera que cuando el arrendamiento es posterior no sólo a la hipoteca sino incluso a la nota de expedición de la certificación, no sólo no hay retracto, sino que se extingue el arrendamiento en el momento de la venta, sin que sea de aplicación la vigencia ex lege de cinco años que señala el artículo 13.1 LAU.

No obstante, algunos compañeros consideraron que si el arrendamiento subsiste durante el plazo que le queda para llegar a los cinco años, lo es con todas las consecuencias, incluido el derecho de adquisición preferente; no ocurriendo así, si han transcurrido ya los cinco años del arrendamiento cuando se ejecuta la hipoteca, en que extinguido el mismo, no existirá ese derecho.

¿Y qué ocurrirá si el arrendamiento es anterior a la hipoteca? Si estuviera inscrito en el Registro no hay duda de que el arrendamiento subsistirá, aunque en la instancia se diga que la finca subastada no se encuentra arrendada, y el adquirente quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, pudiendo ejercitar el arrendatario el derecho de adquisición preferente (artículos 14 y 29 LAU). Si el arrendamiento no está inscrito la posición del tercero adquirente dependerá de si concurren o no en él los requisitos del artículo 34 LH. Cuando concurran en el tercero adquirente los requisitos del artículo 34 LH no vendrá obligado a subrogarse en el arrendamiento de local de negocio quedando éste extinguido. Pero si fuere arrendamiento de vivienda sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, pero sin que exista en estos casos, según la tesis mayoritaria expuesta, derecho de adquisición preferente, puesto que el contrato ha quedado resuelto.

5.-P: Examen de las recientes reformas de las subastas de bienes inmuebles, singularmente las relativas a la vivienda habitual, tanto del procedimiento ejecutivo judicial como del procedimiento ejecutivo extrajudicial.

R: Distinguiremos por tipos de procedimiento:

1º.- Procedimiento ejecutivo judicial.

Según los artículos 670 y 671 de la LEC sólo será posible una subasta que, ya se refiera a la vivienda habitual del deudor o no, se aprobará si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta.

Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Si el ejecutado no presentaré nuevo postor, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble si es la vivienda habitual del deudor por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.

Y si la finca subastada no se trata de la vivienda habitual del deudor, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del tipo de la subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura, y aunque esa cantidad sea inferior al 60% de la tasación inicial (DA 6ª LEC).

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución , incluyendo la previsión para intereses y costas .

Ese mejor postor podrá ser también el propio ejecutante al que se le adjudicaría la finca en las mismas cantidades expresadas sin que le sea aplicable la limitación del 60% que rige para los supuestos en que solicite la adjudicación directa y ello porque mientras en el caso de remate nos encontramos ante una verdadera venta con precio determinado de modo objetivo, en la adjudicación directa, no obstante algunas teorías, según la actual doctrina dominante y el criterio de la DGRN, nos encontramos ante un negocio autónomo de finalidad solutoria en que propiamente no existe precio.

Si en la subasta no hubiere habido ningún postor el acreedor podrá: a) si se trata de la vivienda habitual, pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación, en este caso, aunque con esa cantidad no se cubra lo que se deba por todos los conceptos, y b) tratándose de otra clase de bienes, pedir su adjudicación por una cantidad igual al 50 % del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos (DA 6ª LEC).

2º.- Procedimiento ejecutivo extrajudicial .

A.- Si la finca subastada no fuera la vivienda habitual del subastado, rige el artículo 236-g del Reglamento Hipotecario según el cual se admiten tres subastas.

En la primera subasta , el tipo será el pactado en la escritura de constitución de hipoteca y no se admitirá postura alguna que sea inferior a dicho tipo. Si no hubiere postura admisible en la primera subasta la adjudicación de la finca en pago de su crédito, por el tipo del 100%.

Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se celebrará la segunda subasta , cuyo tipo será el 75 % del correspondiente a la primera, y sin que pueda admitirse postura inferior al mismo. Si en la segunda subasta tampoco hubiere postura admisible, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el tipo de la segunda subasta del 75%.

Si el acreedor tampoco hiciese uso de este derecho, se celebrará la tercera subasta , sin sujeción a tipo. Celebrada la tercera subasta, si la postura fuese inferior al tipo de la segunda, el acreedor que no hubiese sido rematante, el dueño de la finca o un tercero autorizado por ellos podrán mejorar la postura y, en caso contrario, la finca quedará adjudicada al rematante cualquiera que haya sido su puja, aunque dicho rematante haya sido el mismo acreedor, por las razones antes señaladas y dado que el artículo 236-h del RH permite al acreedor concurrir como postor a todas las subastas.

Como en esta tercera subasta no se encuentra prevista la posibilidad de la adjudicación en pago a favor del acreedor, se entiende que sólo caben tres opciones: rechazar su posibilidad y aplicar el artículo 236-n del RH (venta judicial); aplicar el mínimo establecido para este tipo de bienes por la LEC del 50% de la tasación inicial, por aplicación analógica de esa Ley; o admitirla por el tipo de la segunda subasta extrajudicial del 75% del tipo de subasta inicial, por entender que es el mínimo permitido en este procedimiento, solución esta última que es la que goza de la opinión mayoritaria.

A favor de la aplicación del límite del 50% se argumenta, además, que el artículo 12 del Real Decreto Ley 6/2012 de que hablaremos, de aplicación a la subasta de la vivienda habitual, permite la adjudicación por un 60% del tipo en un supuesto en que la protección del deudor debe ser mayor y si el legislador interpretara que, bajo la regulación anterior, el acreedor no podría adjudicarse la finca en caso de quedar desierta la tercera subasta, o que en ningún caso la adjudicación podría superar el 75 % del tipo de la primera subasta, no habría introducido este nuevo umbral de protección para el supuesto de vivienda habitual en paralelo con el señalado por la LEC .

En contra se argumenta que el legislador ha efectuado dos reformas (RDL 8/2011 y RDL 6/2012 de reformas de la subasta judicial y de la subasta extrajudicial sólo de la vivienda habitual respectivamente) y en ninguna ha modificado el artículo 236-g del RH, por lo que debe entenderse su voluntad, por absurda que sea, de establecer un régimen especial en caso de subasta extrajudicial de bienes inmuebles en general, pues pudo limitarse, en cualquiera de ellas, a aplicarle las mismas normas de la subasta judicial o a no distinguir por razón del tipo de bien subastado.

Ello es así porque al tratarse la venta judicial y extrajudicial de dos sistemas de distinta naturaleza, no es posible aplicar analógicamente la LEC a la segunda. Así la fuente de legitimación del procedimiento judicial deriva de la fuerza coactiva del Estado -el control jurisdiccional- y la del procedimiento extrajudicial del previo acuerdo de las partes dirigido a hacer efectivo el ius distrahendi como finalidad esencial del derecho de hipoteca -Antonio Gallardo-, es decir, que en este segundo caso no estamos ante un auténtico proceso de ejecución sino ante una venta fundamentalmente privada dirigida al cumplimiento subsidiario de la obligación.

Por otra parte, esa venta supletoria , cuya regulación legal ha sido asumida por acuerdo de las partes, sólo es posible, como ya se ha expuesto, a través de la venta notarial en subasta de la finca dada en garantía, y no existe realmente en la simple adjudicación directa del bien al acreedor a su sola instancia, por lo que la posibilidad de adjudicación en pago debe ser objeto de interpretación estricta, sólo en los supuestos expresamente establecidos por la leyes o reglamentos y, en consecuencia, debe rechazarse una adjudicación directa por el importe del simple crédito debido.

De todo lo cual resulta que dentro de la venta o procedimiento extrajudicial y una vez fallida la tercera subasta por falta de postores, tan sólo cabe reconocer al acreedor la misma facultad de adjudicación de que ya gozaba en la segunda subasta, es decir, la 75% de la tasación convenida en el título, por resultar así de una interpretación teleológica de la norma que valore adecuadamente todos los intereses en conflicto.

B.- Si la finca subastada fuera la vivienda habitual del subastado, rige el artículo 12 del RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos según el cual:

La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70% en del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar un tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70% del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Si no esa de esa facultad, el acreedor podrá pedir la adjudicación de la finca por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación, pero independientemente que con ello se cubra o no el importe de lo debido como ocurre en el procedimiento judicial .

Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50% del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos .

Ese mejor postor, como en el caso del procedimiento ejecutivo judicial, podrá ser el propio ejecutante al que se le adjudicaría la finca en las mismas cantidades expresadas sin que le sea aplicable la limitación del 60% que rige para los supuestos en que solicite la adjudicación directa.

Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60% del valor de tasación , aunque con ello no se cubra el importe íntegro de lo debido.

Si el acreedor no hiciere uso de la facultad de adjudicación en pago, quedará expedita la vía judicial que corresponda, lo que incluye la posibilidad de una nueva subasta judicial.

Se critica a la nueva regulación dos cuestiones: a) la no necesidad en caso de subasta con pujas de que la adjudicación al acreedor por el mínimo del 60% cubra la totalidad de la suma debida, y b) el por qué debe admitirse dicha adjudicación si la mejor postura es inferior al 70% del tipo de la subasta pero superior al 60%.

Y se concluyó, aun reconociéndose lo opinable de los criterios adoptados, que, respecto de la primera cuestión, se trata de una opción legislativa que se debe respetar en la calificación y, respecto de la segunda, que se trata de un error de redacción y que una interpretación teleológica que tenga en cuenta que la reforma trata de reforzar la posición del deudor en estos supuestos, debe llevar a entender que esa cantidad del 60% debe ser superior a la mejor postura, o si no debe igualarse la misma.

C.- Derecho transitorio.

A falta de norma expresa transitoria sobre el procedimiento extrajudicial, sobre esta cuestión se manifestaron dos posturas principales, una la de los que consideraron que los nuevos umbrales mínimos para la adjudicación directa de los bienes al acreedor en caso de subastarse la vivienda habitual del deudor debían aplicarse siempre que a la entrada en vigor -10 de marzo de 2012- la subasta no se hubiere efectuado o a la siguiente que se efectuará si ya se había celebrado alguna, con base en la finalidad imperativa de la norma; y otros que incidieron que en que el momento determinante es el de los anuncios de la subasta por el notario dado que en los mismos se indica, por imperativo legal (Art. 236-f del RH), el tipo de la subasta, las condiciones de la misma y el número de las subastas posibles.

A favor de este segundo criterio se mencionaron a las siguientes normas de derecho transitorio:

-- Las normas 1 y 3 del anexo del propio RDL 6/2012 que respectivamente indican que: No podrán solicitar la reestructuración de las deudas hipotecarias aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución, una vez se haya producido el anuncio de la subasta y que la dación en pago no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta , dado que son las medidas de la reforma que tienen carácter imperativo como las del procedimiento extrajudicial .

La posibilidad que se concede en la norma 2 del anexo del propio RDL 6/2012 de solicitar la quita del capital por aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de la subasta , no se entiende argumento en contra, dado que la misma puede ser rechazada por el acreedor .

-- La disposición transitoria tercera del RDL 8/2011 que modificó las subastas judiciales que, aunque no se pronunció respecto del régimen transitorio de las mismas, para el régimen transitorio de los procedimientos administrativos señala que Los procedimientos administrativos afectados por los preceptos contenidos en este RDL e iniciados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán por la normativa anterior que les resulte de aplicación , pues el inicio debe ser o bien el requerimiento al notario o como mucho los anuncios para la subasta.

A favor del primer criterio, que fue mayoritario, se aludieron las siguientes normas de derecho transitorio:

-- La disposición transitoria sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil que respecto a la Ejecución forzosa establece que Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aun puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante , pues no celebrada la subasta el régimen de la misma, que es lo que en este caso es objeto de reforma, puede modificarse con sin previa modificación de los anuncios.

-- La normativa de la Ley Concursal 38/2011 que respecto de la ejecución de las hipotecas otorgadas por el concursado señala que Las actuaciones ya iniciadas se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho , lo que probaría que los anuncios de la subasta no condicionan la aplicación de normas imperativas.

D.- La validez del requerimiento y notificación notarial.

Como cuestión colateral se trató el tema de la validez o no del requerimiento de pago y de las notificaciones eficaces que los notarios efectúan al deudor, no en el domicilio que figura en el registro a tal efecto sino en el domicilio real o actual del mismo que se busca ad hoc al resultar fallido el requerimiento o notificación en el domicilio anterior.

A este respecto el artículo 236-c del RH establece que el requerimiento de pago tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente , añadiendo a continuación que Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda .

Y, por su parte, el artículo 236-d del RH señala que las notificaciones al tercer poseedor de los bienes hipotecados y a los titulares de cargas posteriores se efectuarán en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial. Si los domicilios fueran desconocidos, si no resultase posible la notificación por cédula o por correo con acuse de recibo, o si el Notario dudase de la efectiva recepción de aquélla, se procederá a la notificación por medio de anuncios, que se fijarán en el tablón del Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad y se insertarán, cuando el valor de la finca, a efectos de subasta, exceda de 5.000.000 de pesetas, en el Boletín Oficial de la provincia o de la Comunidad Autónoma correspondiente , añadiendo a continuación que A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier adquirente de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien hipotecado podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular .

Ante esta normativa la mayoría de los compañeros sostuvieron la admisibilidad de ese requerimiento o notificación en aras a la efectividad del derecho de cobro del acreedor siempre que se efectuare en la persona del propio deudor; pero por algunos se señaló que las normas contenidas en los artículos 236-c y d del RH fijan una forma de requerimiento y notificación imperativa, que pasa por la constancia registral del domicilio y que excluye la búsqueda alternativa del domicilio real, que sólo se prevé para el procedimiento ejecutivo judicial, por lo que si el requerimiento de pago o notificación no resultan efectivos por esta vía, el notario debe abstenerse de averiguación alguna, debe cerrar el acta y al acreedor únicamente le queda acudir a la vía judicial

3.- Dación en pago negocial .

Nos referimos en este apartado a las daciones en pago ajenas a los procedimientos de ejecución ya sean judiciales o extrajudiciales y que, por tanto, no implican la cancelación de las cargas posteriores.

Pues bien, a este respecto se concluyó que al tratarse de un negocio independiente, rige el principio de autonomía de la voluntad y debe admitirse cualquier valor que las partes acuerden dar a la finca, produzca o no la extinción total de la deuda. Este criterio se considera aplicable aun cuando ya se hubiere celebrado la subasta judicial o extrajudicial, o constare en el registro la nota marginal de inicio de dichos procedimientos, sin perjuicio de la implicación que ello podría tener para la cancelación de la hipoteca de referencia, y aunque, en su caso, la adjudicación tenga lugar ante el mismo notario ante el que se tramitó la venta extrajudicial.

La única excepción tendría lugar, tratándose de vivienda habitual y de préstamo o crédito que no exceda de las cuantías legalmente determinadas, respecto de aquellas entidades que se hubieren sometido al Código de Buenas Prácticas y con relación a aquellos deudores que encontrándose en en el umbral de exclusión definido en el artículo 3 del RDL 6/2012, hayan acudido a las medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria previstas en el mismo sin que las mismas hayan resultado viables una vez trascurridos doce meses, pues según su artículo 5-4 del citado RDL, en tales casos, será obligatoria para las entidades acreedoras la aplicación de las previsiones del Código de Buenas Prácticas, incluida la dación en pago solutoria.

En concreto esa dación en pago de la vivienda habitual deberá ajustarse a las siguientes normas que deben ser objeto de calificación:

En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración de la deuda, si las misma no resulta viable por implicar una cuota hipotecaria mensual superior al 60% de los ingresos de la unidad familiar, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del citado artículo 3 podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual y la entidad acreedora estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

Por tanto, esta dación en pago supondrá, independientemente de la cantidad que represente respecto del tipo fijado para la subasta, la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda, y consiguiente cancelación de la hipoteca que la entidad acreedora no podrá soslayar.

Si el deudor solicita en el momento de pedir la dación en pago permanecer en la vivienda en concepto de arrendatario, dicho arrendamiento deberá ser inscrito, si el deudor no solicitara expresamente lo contrario, y deberá calificarse que se cumplen los requisitos fijados por el RDL, a saber: duración mínima de dos años, una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación y un interés de demora máximo del 20% para el caso de impago de la renta.

Esta dación en pago no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.

En cuanto a la forma de acreditar a efectos de otorgamiento de la escritura respectiva y de inscripción las distintas situaciones jurídicas y trámites señalados para la obligatoriedad de esta dación en pago, se pospuso la cuestión por falta de tiempo a un seminario posterior, señalándose sólo dos aspectos:

a) Que respeto de las entidades que se adhieran al Código de Buenas Prácticas habrá de estarse al BOE que en los primeros 10 días de los meses de enero, abril, julio y octubre publicará un listado de entidades adheridas (Art. 5-3 RDL 6/2012). Se acuerda, no obstante, solicitar al Colegio que se ponga en contacto con la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera para que remita una comunicación inmediata de cada adhesión, prórroga o denuncia, pues la obligatoriedad de la norma para las entidades de crédito lo es desde la adhesión y no desde su publicación en el BOE (Art. 5-4 RDL 6/2012).

b) Que para calificar la condición o no de vivienda habitual de la finca hipoteca se atenderá a las circunstancias que resulten del registro, debiendo en caso contrario la parte deudora efectuar manifestación expresa de cambio de domicilio.

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