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Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo.
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HIPOTECAS.

1.-P: Se pregunta sobre la posibilidad de la redistribución de las una hipoteca entre varias fincas y si es posible que se lleve a efecto mediante documento privado. En concreto se dejan libres unas fincas y se amplia proporcionalmente la responsabilidad de las otras.

R: La mayoría de los asistentes consideró que sí es posible la figura de la redistribución de una hipoteca por acuerdo entre el acreedor y el deudor siempre que no existan terceros que puedan resultar perjudicados, en base a los artículos 1203 y 1204 del CC, relativos a la novación modificativa.

No obstante, otro grupo de compañeros expuso que para lograr dicha inscripción, se hace necesario proceder formalmente a ampliar la primitiva hipoteca respecto de las fincas afectada, no a redistribuir la misma, pues el carácter constitutivo que para la hipoteca tiene su inscripción en el Registro de la Propiedad, el rango que dicha inscripción atribuye y el juego de los principios de especialidad y legitimación, impiden admitir que la garantía hipotecaria quede subsistente si se sustituye el objeto sobre el que recae.

Así alegan, la resolución de la DGRN de 20 de octubre de 1998 que indica, en un supuesto de sustitución de la finca primeramente hipotecada por otra, manteniendo la misma garantía, que "en el campo de los derechos reales, el especial objeto de la relación jurídica (un determinado ámbito de poder sobre una cosa), ................., la sustitución del objeto hipotecado implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del anterior", por lo que se rechaza la inscripción de la llamada "sustitución de la garantía hipotecaria", entendiendo que lo procedente es pactar la cancelación de la hipoteca anterior y la constitución de una nueva hipoteca sobre finca distinta.

En el presente supuesto, aun cuando la liberación de responsabilidad de las fincas se entienda como cancelación parcial, el principio de prioridad registral, que determina que el rango de las cargas sea el de su fecha de inscripción; impedirá que el aumento de la responsabilidad hipotecaria de las fincas que siguen gravadas retrotraiga su eficacia a la fecha de la primitiva distribución del préstamo hipotecario, por lo que, en realidad, estaremos ante una nueva hipoteca o si se quiere ante una ampliación de la misma, cuyo rango vendrá determinado por la fecha de su inscripción.

Pero, frente a estos argumentos se alega, no sólo que no existiendo terceros debe primar la voluntad de las partes, sino la tendencia actual, refrendada por la reforma de la Ley 41/2007 de ampliar el concepto de novación modificativa de la hipoteca.

Respecto a la posibilidad de su otorgamiento en documento privado, se rechaza por escasa mayoría, por entenderse que la posibilidad recogida en el artículo 216 del Reglamento Hipotecario tiene un carácter excepcional y, por tanto, debe interpretarse restrictivamente.

2.-P: Análisis del artículo 2 de la Ley 2/1994 tras la reforma de la Ley 41/2007, sobre la subrogación en los préstamos hipotecarios.

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

a) ¿Cabe aplicar la Ley 2/1994 a los créditos hipotecarios?. Se ponen de manifiesto dos posturas:

--La negativa, que parece minoritaria, según la cual, dada la literalidad del artículo 1, que no se ha modificado, y del 4 de la Ley 2/1994 que sólo hablan de préstamos, la regla general es que sólo cabe la subrogación con aplicación de la citada Ley en los mismos. Para ser más exactos, lo que se afirma es que no cabe ir a la subrogación de un crédito hipotecario; lo único que cabrá es que, como consecuencia de la subrogación de un préstamo hipotecario que recae sobre una finca sobre la que pesa también un crédito hipotecario constituido a favor de la misma Entidad, proceda la subrogación también de estos últimos.

Para esta postura,

la subrogación en los créditos hipotecarios sólo será posible, según las resoluciones de la DGRN de 18 de junio y 21 de julio de 2001, si existe la concreción del importe debido con el consentimiento o certificación de la entidad acreedora primitiva y su simultánea transformación en préstamo hipotecario.

--La positiva, que estima, que admitiéndose la subrogación en los créditos hipotecarios en los supuestos indicados, ninguna razón impide que se pueda acudir directamente a la subrogación de los créditos hipotecarios. Además, como no se exige en el nuevo artículo la citada certificación bancaria del saldo del crédito, no debe exigirse la misma para la citada subrogación.

b) Como se ha expuesto, como novedad, se establece la obligación de subrogar todos los préstamos o créditos hipotecarios inscritos a favor de una misma entidad acreedora, es decir, que cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

Esta obligación, aunque se pueda entender su razón última, de dejar presuntamente indefenso a una entidad crediticia frente a una subrogación de otra en un préstamo hipotecarios suyo de mejor rango, se considera claramente perjudicial para el consumidor, pues el Banco afectado siempre podría utilizar el derecho de enervación de la hipoteca preferente, y excesiva, en cuanto obliga a la subrogación no sólo en los préstamos o créditos posteriores al pretendido, sino también en los anteriores.

Asimismo se estima que hace innecesarias y no inscribibles las estipulaciones relativas al vencimiento de los préstamos en caso de subrogar el deudor a otra entidad en un préstamo anterior de la misma entidad o similares.

Respecto de si, para el caso de existir varios préstamos, se plantea la pregunta de es suficiente que la entidad subrogante manifieste que, bajo su responsabilidad, entiende que los otros distintos al subrogado están cancelados económicamente, o es necesario la cancelación registral de los mismos o, al menos, una certificación de "saldo cero" de la antigua entidad acreedora.

Mayoritariamente se entiende que la mera manifestación de la nueva entidad no es suficiente, pero sí se admite el simple certificado de la antigua entidad, si la firma del representante está legitimada y previa comprobación en el FLEI de la vigencia y suficiencia de sus facultades. A este respecto se recuerda que existen resoluciones relativas a la nota de saldo pendiente a los efectos de artículo 657 de la LEC (resolución de 21 de junio de 2005) y del ejercicio del derecho de enervación (resolución de 11 de diciembre de 2007), que exigen la acreditación de la representación, sin que se considere suficiente la mera indicación en certificado bancario ni del saldo pendiente ni de la intención de ejercitar el derecho de enervación.

c)

En la escritura de subrogación, según el artículo 4-1 de la Ley 2/1994, sólo se podrá pactar "la modificación de las condiciones del tipo de interés ordinario o moratoria" y "la alteración del plazo"; lo que, en principio, sigue haciendo necesario para la modificación de las demás cláusulas financieras, de vencimiento anticipado o reales, el otorgamiento de una segunda escritura.

No obstante, mayoritariamente se estima que no existe inconveniente para admitir otras modificaciones en la misma escritura si constan las estipulaciones respectivas debidamente diferenciadas como si se tratará de dos actos independientes la subrogación y la modificación de otras estipulaciones.

d)

La notificación de la aceptación de la oferta de subrogación por el deudor y el requerimiento para la entrega de certificación del importe del débito a la antigua acreedora ha de hacerse por conducto notarial, que para que pueda enervar la subrogación es necesario que comparezca ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación. Ello supone un encarecimiento del proceso subrogatorio y la quiebra del "principio de lealtad de las entidades financieras" acuñado por la DGRN, aunque indudablemente añade seguridad al procedimiento.

El plazo para el ejercicio del derecho de enervación se reduce a 15 días naturales desde la notificación del requerimiento notarial, en vez de desde la entrega de la certificación del saldo pendiente. El acta notarial no podrá cerrarse, por tanto mientras no haya transcurrido dicho plazo. Se mantiene la necesidad de entregar la certificación del saldo para poder ejercitar el derecho a enervar.

La subrogación sigue exigiendo el pago previo al otorgamiento de la escritura, pues la entidad que se subroga debe manifestar "haber pagado a la antigua acreedora la cantidad acreditada" y la entrega de un resguardo de la transferencia realizada con finalidad solutoria, el cual debe justificar el mismo y en el que debe indicarse expresamente que la transferencia "se hace a tal efecto". No cabe, por tanto, otorgar la escritura antes del pago.

Si la antigua entidad acreedora no comunica la cantidad debida, la entidad subrogada podrá calcularla bajo su responsabilidad y pagar bien mediante depósito notarial o bien mediante transferencia bancaria como en el supuesto contrario, como hasta ahora.

En cuanto a la necesidad o no de aportar el acta notarial, se considera que no es necesario, pero el notario debe expresar en la escritura de subrogación los distintos trámites del procedimiento y el registrador puede calificar si los mismos se han cumplido adecuadamente o si, por ejemplo, el acta se ha cerrado antes de cuando debió serlo, la transferencia no justifica el pago o lo pactado no se ajusta a la oferta vinculante.

3.-P: Análisis del artículo 4 de la Ley 2/1994 tras la reforma de la Ley 41/2007, sobre la modificación de los préstamos hipotecarios.

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

a) La escritura de modificación de préstamos hipotecarios de entidades de crédito pueden referirse a la ampliación o reducción del capital, la alteración del plazo, las condiciones del tipo de interés - ordinario o moratorio -, el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras o la prestación de garantías personales.

Es decir, que la modificación correlativa de las cláusulas reales, como por ejemplo la responsabilidad hipotecaria, así como sus efectos novatorios sobre la hipoteca, quedan, en principio, no sujetas a las normas de esta Ley sino a la Ley Hipotecaria.

b) Por lo demás se pone, mayoritariamente en tela de juicio que este artículo recoja la hipoteca recargable, porque no se refiere el mismo a la recarga o compensación de créditos en ninguna parte, ni siquiera en la Exposición de motivos o Preámbulo.

Se considera que una reforma tan radical, que modifica la naturaleza de la hipoteca transformándola de un derecho accesorio en una reserva de rango, exige una declaración expresa que no se ha efectuado. Si el legislador quiere introducir una figura nueva, se dice, debe hacerlo expresa e indubitadamente.

Como la dicción literal del artículo se ajusta a la doctrina actual de la DGRN de conservación de la hipoteca inscrita con al modificación correspondiente de las estipulaciones financieras y la constitución de una nueva, si existen terceros, para la ampliación del capital; se considera que debe seguirse exigiendo los mismos requisitos en las escritura de aumento de capital que hasta ahora.

c) De admitirse la figura de la recarga, se considera que

sólo es posible la conservación del rango, cuando no implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria -más capital ampliado que el amortizado- o la ampliación del plazo del préstamo que sea simultánea a la ampliación del capital, salvo el consentimiento improbable de los titulares de derechos inscritos de rango posterior. De no existir terceros se admite la novación modificativa de la hipoteca siempre.

La ampliación del plazo sin aumento del capital, se considera que sólo produce una novación modificativa de la hipoteca, como hasta ahora, porque cualquier otra interpretación conduce a conclusiones absurdas y contrarias al sistema registral español.

En lo que exceda el importe de la ampliación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, deberá constituirse una nueva hipoteca en la misma forma que se realiza en la actualidad si existen terceros, o ampliar la responsabilidad hipotecaria si no existen.

Otro requisito es que no conste en el Registro la indicación sobre el saldo pendiente de dicho préstamo solicitada como consecuencia de la ejecución de cargas posteriores del artículo 657 LEC. Este artículo no se explica bien desde la teoría contraria a la recarga.

A este supuesto se considera que debe asimilarse, el de la existencia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas de la hipoteca que se ejecuta.

d) La ampliación del capital sin perdida de rango de la hipoteca inscrita, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir del 9 de diciembre de 2007. Esta dicción, como la exposición de motivos, se ajusta más a la teoría contraria a la recarga.

Para la teoría de la recarga, todas las hipotecas posteriores a dicha fecha se pueden recargar sin necesidad de constituirse con tal carácter, aunque se entiende que es posible su renuncia por el deudor.

e)

Se plantea la cuestión de si es posible la cesión de la facultad de recarga -si se admite- por el acreedor o su subrogación por el deudor sólo en cuanto a dicha cantidad por el deudor al amparo del artículo 1211 del Código civil y de la Ley de subrogaciones; dado que el cambio de acreedor tampoco implica la extinción de la relación jurídica anterior.

Ambas posibilidades se rechazan, la primera, porque la facultad de la recarga se considera del deudor y, la segunda porque lo impide la norma de la obligatoriedad de la nueva entidad de crédito subrogante, en subrogarse en todas los préstamos que la entidad perjudicada tuviera con el deudor.

4.-P: Análisis de la denominada hipoteca flotante (artículo 153 bis LH).

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

a) Esta hipoteca tiene como finalidad facilitar la financiación de las empresas, y respecto a la misma, el nuevo artículo 153 bis de la LH y consiste en la constitución de una hipoteca de máximo en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio ni nexo causal de las mismas, es decir, sin perder la posibilidad de su ejecución aislada e independiente.

b) Para ello se deben cumplir los siguientes requisitos:

-- Que la hipoteca sea a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, o a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social.

-- Que se identifiquen las obligaciones garantizadas, para lo que será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas.

-- Que se instrumente a través de una cuenta de crédito, la cual deberá identificarse y respecto de la cual deberá señalarse las partidas del debe y del haber y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Algunos contertulios no consideran necesario la cuenta corriente, pero así debe entenderse, por la remisión expresa, en cuanto a la ejecución, al artículo 153 de la Ley Hipotecaria.

-- Que se determine el derecho real de hipoteca indicando el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria de la finca por todos los conceptos (saldo, intereses de demora y costas y gastos judiciales), y el plazo de duración de la hipoteca,

c) Se hecha de menos la indicación expresa de que el cargo en la cuenta del importe de las obligaciones comprendidas en la garantía no es una facultad unilateral del banco sino también un compromiso del mismo. Esta circunstancia resulta del carácter vinculante para las entidades de crédito del contrato de cuenta corriente de crédito, que les impide rechazar un cargo derivado de una de las obligaciones pactadas.

También debería haberse regulado que la inclusión de una partida de cargo, debe ser solicitada expresamente por el cliente o, al menos, la necesidad de que se le notifique la misma, y ello porque de mediar este requisito o pacto, se vería imposibilitado el ejercicio del derecho de subrogación del deudor en estos créditos hipotecarios y el de amortización anticipada. Si no se adoptan estas cautelas, esta hipoteca puede ser contraproducente para el crédito territorial, pues al no poderse cuantificar por el deudor la actual situación de estas hipotecas, es improbable la concesión de nuevas hipotecas por otras entidades

d) Se permite que al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (especialmente los artículos 572-2, 573 y 695).

Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura. Es evidente que, sin este pacto, la determinación del saldo final exigirá la presentación del ejemplar de la libreta doble, un previo acuerdo entre las partes o resolución judicial en proceso declarativo, a salvo lo dispuesto en el artículo 573-3 de la LEC.

Existen dudas acerca de la posibilidad o no -o si debe estar expresamente prevista- de la ejecución por el saldo parcial que en un determinado momento se fijara, aunque parece ser mayoritaria la postura favorable si se pacta expresamente por aplicación del artículo 693-1 LEC. Sin embargo, se rechaza el pacto en virtud del cual la entidad de crédito unilateralmente pueda señalar las obligaciones cubiertas con la garantía que deben integrar el saldo a ejecutar parcialmente.

Hubiera sido conveniente, a efectos de terceros, que se hubiera establecido que en el mandamiento de solicitud de certificación de dominio y cargas para la ejecución (artículos 656-1-3 y 688-2 de la LEC), se expresará el saldo final reclamado, lo que se haría constar en la nota marginal de expedición de la certificación de cargas.

e) Por último, al no indicarse otra caso expresamente, se entiende que con la hipoteca flotante pueden garantizarse obligaciones no sólo un deudor hipotecante, sino también de otras personas -parientes, sociedades del mismo grupo, etc- que se determinen en la escritura de constitución.

5.-P: Análisis de la denominada hipoteca inversa.

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

a) Esta hipoteca se caracteriza porque supone la concesión de un préstamo o crédito, recibido en forma de capital o rentas, garantizado con un inmueble propiedad de quien percibe el préstamo -o de ser varios beneficiarios, del solicitante-, y que no debe reembolsarse (capital ni intereses) hasta que el prestatario o el último de los beneficiarios fallezca.

Se crean dos tipos de hipoteca inversa, una -que llamaremos especial- con exención fiscal y reducciones arancelarias, que debe ajustarse a unos requisitos estrictos, y otra -que llamaremos común-, que no goza de dichos beneficios y a la cual no son aplicables todos los requisitos de las anteriores, aunque sí los estructurales, no obstante, la dicción legal.

b) Los requisitos de la hipoteca inversa especial son:

--El acreedor deberá ser una Entidad Financiera o de Crédito de las referidas en el artículo 2 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo o una entidad aseguradora autorizada para operar en España.

--El deudor -solicitante y beneficiarios- deberá ser una persona física en situación de dependencia -severa o grande- o que haya alcanzado la edad de 65 años que se corresponde con la edad de jubilación. Si fueren varios los acreditados debería haber alcanzado la edad establecida el más joven.

--Respecto a la obligación garantizada, deberá quedar claramente determinado si se trata de una prestación periódica, temporal o vitalicia, que se corresponda con la expectativa de vida del acreditado, o un capital o ambas (por ejemplo podría entregarse un tanto por ciento del capital para ayudar a resolver situaciones urgentes, tales como gastos de enfermedad o reparaciones del inmueble).

--El objeto hipotecado deberá ser la vivienda habitual del solicitante-prestatario, y debe haber sido tasada por entidad homologada y asegurada contra daños.

--Puede pactarse un plazo en que se deje de satisfacer rentas, pero la exigibilidad de la deuda acumulada no se producirá por lo menos hasta el fallecimiento del acreditado. Deberá estipularse un plazo razonable (ej. seis meses como en el impuesto de sucesiones) para que, una vez fallecido el deudor o el último beneficiario, sus herederos paguen la deuda.

c) La hipoteca inversa común se diferencia de la especial, en que puede constituirse sobre cualesquiera inmuebles del solicitante, en cuyo caso, se puede establecer a favor de cualquier acreedor y por personas que necesariamente no deben reunir las características antes expresadas; pero los requisitos de exigibilidad al fallecimiento del prestatario y de plazo de pago a los herederos, en cuanto estructurales, sí son exigibles.

d) Como otras normas comunes que estimamos aplicables a ambos tipos de hipoteca se señalan los siguientes.

-- En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente. En la hipoteca inversa especial este efecto es legal, mientras que en la común será convencional.

-- Cuando los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia.

-- A efectos del pago de los herederos se establece que "no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria", lo que plantea la duda de si ello es aplicable sólo cuando el bien pasa a los herederos o si también lo es cuando ha sido transmitida. En todo caso, en la determinación del derecho real de hipoteca deberá fijarse una cifra máxima por intereses ordinarios.

-- La ejecución en caso de que los herederos no sean conocidos podrá dirigirse contra la herencia yacente, notificando en el domicilio que conste a efecto de notificaciones en el Registro y, en su caso, por edictos. Es conveniente para evitar problemas de denegación de la inscripción del remate, que en la constitución se señalaren por el hipotecante cuales son sus herederos, pues la DGRN viene rechazando la inscripción de las sentencias en procedimientos entablados contra "ignorados herederos" o "herencia yacente" si no se ha nombrado un administrador judicial de la herencia (por todas las resoluciones de 27 de octubre de 2003, 25 de junio de 2005 y 5 de julio de 2006).

6.-P: Análisis de otras reformas de la Ley Hipotecaria.

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

a) La cesión del crédito hipotecario. El párrafo primero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria queda redactado en los siguientes términos: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad."

Este artículo distingue peligrosamente entre la cesión del préstamo hipotecario y la cesión de la hipoteca, lo que puede constituir un primer paso en la introducción de la hipoteca abstracta en el derecho español.

Pero con el ordenamiento vigente, esta reforma sólo significa que la cesión del préstamo surtirá efecto contra tercero desde la fecha de la inscripción en el Registro y que ya no será necesaria la notificación al deudor de la cesión por lo que quedan inoperantes los artículos 242 y 243 del Reglamento Hipotecario.

No obstante, por aplicación del artículo 1527 del CC, el deudor que pague al acreedor sin tener conocimiento de la cesión quedará liberado de su obligación, y por aplicación del artículo 1198 p 3º del mismo cuerpo legal, podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la misma.

b) La ejecución de la hipoteca. El artículo 130 de la Ley Hipotecaria queda redactado en los siguientes términos: "El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo."

A pesar de que se ha suprimido la expresión del carácter constitutivo de la hipoteca, nada cambia pues el mismo sigue recogido en el artículo 1875 del Código Civil y en sus concordantes 145 y 159 de la Ley Hipotecaria.

Además se refuerza la fuerza ejecutiva de los asientos registrales y sus certificaciones ex artículos 685-2 y 4 de la LEC y 6 de la Ley 2/1994, pues ya no será posible la integración extrarregistral de los préstamos hipotecarios a los efectos de ejecución, o dicho con otras palabras, las cláusulas no inscritas no podrán servir de título material para la ejecución judicial, salvo en las hipotecas inversas en cuanto dada su especial naturaleza. Este es el sentido fundamental, no sólo de este artículo, sino también de la inscripción de todas las estipulaciones financieras recogida en el artículo 12-2 de la Ley Hipotecaria reformado.

No debe olvidarse, que en la actual práctica bancaria de continuas subrogaciones y modificaciones del préstamo hipotecario, son muchos los supuestos en que la entidad acreedora no dispone de título ejecutivo completo y sólo el Registro contiene todos los pactos vigentes en el momento de la ejecución, de hay que el artículo 6 de la Ley 2/1994 convierta la certificación registral en título ejecutivo.

7.-P: Se analizan las estipulaciones de la hipoteca que garantiza la compra del patrimonio del Banco de Santander.

R: Aparte de otras cuestiones analizadas y que se consideraron que no afectaban a la inscribibilidad de la hipoteca (intervención de sucursal en España de entidad bancaria europea, hipoteca parcial de crédito lo que excluye la suma de las responsabilidades de las fincas, etc), se preparó la siguiente nota de despacho a efectos de unificación de criterios y, sin perjuicio, de que no en todos los puntos estuvieron todos los asistentes de acuerdo:

I.- HECHOS:

Primero.- En Escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Antonio Morenes Giles , el día 23 de noviembre de 2007, número 2057 de su Protocolo, se formalizó constitución de hipoteca a favor de las entidades crediticias .

Segundo.- Copia parcial de dicha escritura se presentó el día , con el Asiento del Diario .

Tercero.- Previa calificación del documento de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes, se han observado los siguientes DEFECTOS:

Uno.- En la expresada escritura falta los NIF de la entidad "RAIFFEISEN ZENTRALBANK OSRERREICH AKTIENGESELLSCHAFT" y de los representantes de la entidad "BANK OF SCOTLAND" Don John Andrew McKeon, "SOCIETE GENERALE" Don Brian Craig Blakely y de "CAIXA DESTALVIS Y PENSIONS DE BARCELONA" -subpoderdante no identificado que otorgó el poder especial para la diligencia de complemento-, lo que constituye defecto subsanable que impide la inscripción.

Dos.- No consta la inscripción en el Registro Mercantil del país correspondiente de los poderes de los representantes de las entidades "ALLIED IRISH BANKS plc", "ERSTE BANK OESTERREICGISCHEN SPARKASSEN AG", "RAIFFEISEN ZENTRALBANK OSRERREICH AKTIENGESELLSCHAFT" y "BAYERISCHE LANDESBANK", por lo que deberá acreditarse que no tiene carácter constitutivo dicha inscripción, según la legislación respectiva, en la forma establecida por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

Tres.- No contiene la escritura, ni se acreditar fehacientemente el denominado "Contratos de Financiación", que desarrolla el total de las condiciones del "Préstamo de Adquisición" que constituye la obligación en cuya garantía se constituye la hipoteca.

Su acreditación de forma fehaciente para su estudio es imprescindible para una calificación completa, ya que además del principio registral de especialidad (art. 51.6 R.H.), la propia escritura se remite en varias ocasiones a su contenido.

Cuatro.- Existe en la escritura una indeterminación del tipo de interés ordinario, pues, por un lado, no se señala cuál sea el tipo de interés inicial, y, por otro, se establece un redondeo al alza al cuarto de punto -prohibido en el derecho español- y, además, se le añade el denominado "coste obligado" sin indicarse la cifra, siquiera máxima, del mismo (estipulación 1.VIII).

Cinco.- Asimismo, existen una serie de estipulaciones que, sin impedir la inscripción del derecho real de hipoteca, no pueden acceder al Registro de la Propiedad por los fundamentos de derecho que se expresan en el apartado correspondiente respecto cada una de ellas.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

    

Primero.- En cuanto al defecto número uno, los artículos 9 y 21-1 de la Ley Hipotecaria y 51-9 de su Reglamento señalan que en las inscripciones debe hacerse constar y, por tanto, los documentos inscribibles deben contener, las circunstancias personales de los transmitentes y adquirentes, entre las que se encuentra el DNI o pasaporte de las personas físicas nacionales, el pasaporte o tarjeta de residencia de las personas físicas extranjeras y el NIF de las personas jurídicas.

Por su parte, el artículo 7 de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, ha introducido un 2º párrafo en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria en los siguientes términos: "no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros de trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de la identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen", y un último párrafo al artículo 23 de la Ley del Notariado que exige, en los mismos supuestos, que dichos documentos se acrediten al Notario autorizante.

Por tanto, la constancia del NIF, es exigible en cualesquier acto con trascendencia tributaria -prácticamente todo acto o contrato inscribible-, respecto de todos los comparecientes, y también de los representados y de los representantes intermedios pues el citado artículo lo exige también "de las personas o entidades en cuya representación actúen" los comparecientes.

Además, el párrafo 1º del mismo artículo 21 de la Ley Hipotecaria establece que "los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos".

Segundo.- Respecto del segundo defecto, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario dispone que la observación de las formas y solemnidades exigidas por la legislación extranjera aplicable "podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe del notario autorizante o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable".

Este criterio ha sido confirmado por la DGRN, respecto de distintos supuestos de requisitos de representación de entidades extranjeras, entre otras, en las resoluciones de 19 de febrero de 2004 y de 23 de mayo de 2006, y no debe olvidarse que el hecho que en derecho español la inscripción de los poderes no sea constitutiva sino sólo obligatoria, no excluye que en los países cuya legislación sea aplicable en este caso, sí lo sea, por lo que una u otra circunstancia deberá acreditarse conforme a derecho.

Tercero.- En relación con el defecto número tres, cabe decir, como señala reiteradamente la Dirección General de Registros, que la hipoteca ha de constituirse en garantía de un crédito específico, siendo preciso identificar al tiempo de su constitución la obligación a asegurar. El principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse, lo que tratándose de un derecho real de hipoteca y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que se acrediten circunstanciadamente las obligaciones garantizadas - existencia, causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etcétera (artículos 9.2, 12, 18 , 104 y 114 de la Ley Hipotecaria ; 51.6 de su Reglamento y Resoluciones DGRN de 4 JUL 1984, 23 DIC 1987, 26 NOV 1990, 30 OCT 1991, 17 ENE 1994 Y 11 ENE 1995).

Que en el Expositivo F) se indica expresamente que "A fin de garantizar las obligaciones asumidas por el Hipotecante bajo el Préstamo de Adquisición ........... , de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Financiación" y la estipulación primera que "........ el préstamo de Adquisición garantizado por la hipoteca, ha sido concedido con arreglo a los siguientes términos y condiciones esenciales, sin perjuicio de los que se desarrollan de forma más prolija en el Contrato de Financiación que no se entenderán en ningún caso novados modificativamente por o en virtud de la descripción que sigue", lo que implica una indeterminación de la obligación garantizada.

Así en la estipulación 4 de Responsabilidad hipotecaria, de indudable carácter real, se habla de "principal del Préstamo de Adquisición concedido en virtud del Contrato de Financiación", "los intereses ordinarios pactados en el Contrato de Financiación en relación con el Préstamo de Adquisición", "los intereses indemnizatorios pactados en el Contrato de Financiación en relación con el Préstamo de Adquisición" y "las comisiones, costas y gastos que se ocasionen ...................................... del Préstamo de adquisición en virtud del Contrato de Financiación y en la presente escritura", lo que corrobora la necesidad de su calificación al repercutir en el derecho real de hipoteca.

Cuarto.- La necesidad de determinar un tope al interés variable o, al menos, de un interés inicial que haga sus veces, tiene su fundamento tanto en que es imprescindible para poder delimitar el alcance exacto de la garantía constituida como para poder calcular si la cantidad alzada que se fija como garantía de intereses respecta el límite de los cinco años marcado por el artículo 114 LH y 220 del RH, constituyendo una exigencia reiterada por la DGRN, entre otras, en las resoluciones de 16 de enero de 1996, 24 de agosto de 1998, 9 de febrero de 2001 y 21 de diciembre de 2007.

En cuanto al redondeo al 1/4 de punto, se haya prohibido en el derecho español, al cual se someten las partes contratantes, en la disposición adicional 12ª de la Ley 44/2002, que lo limita a 1/8 de punto.

Por último, Existe también una indeterminación en cuanto al concepto "Coste Obligado"; porque además de no saberse cuáles son exactamente: "ligados al cumplimiento de los requerimientos del BCE que serán compensados a los acreedores hipotecarios mediante la adición del correspondiente suplemento" se dice, tampoco se indica cuáles pueden ser dichos requerimientos ni cuál es ese suplemento, aunque fuera en una cuantía máxima que sirva para saber a que cifra asciende el Interés inicial o el máximo.

Cinco.- Los siguientes pactos no se consideran inscribibles por las razones jurídicas que se indican al comienzo de cada relación:

--Por ser contrarios al artículo 27 de la Ley Hipotecaria que cierra el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de naturaleza onerosa:

a) El párrafo segundo de la estipulación 1.XII desde "En caso" hasta "Adquisición" que prohiben la salida a bolsa, venta o cambio de control de la sociedad hipotecante.

b) La estipulación 1.XIII.h, que prohibe la disolución de la sociedad hipotecante o de otras Compañías del grupo por cuanto ello en nada afecta al derecho real de hipoteca.

c) La letra a) de la estipulación 5.1.a, que prohibe actos de disposición o gravamén de los bienes inmuebles hipotecados.

--Por ser contrarias al artículo 61-3 de la Ley Concursal que dispone que se tengan como no puestas las cláusulas que declaren el vencimiento anticipado de la obligación en caso de concurso de acreedores, o al artículo 1129-1 del Código Civil que establece con carácter imperativo, que el deudor sólo perderá el derecho al plazo en caso de insolvencia -real o presumible- sino garantiza la deuda, por cuanto que la finca hipotecada ya cubre esa necesaria garantía:

a) La estipulación 1.XIII.e, que se refiere al vencimiento por Concurso o insolvencia o previsibles dificultades financieras de la sociedad hipotecante o de cualquiera de su grupo.

b) Las estipulaciones 1.XIII.f y g, relativas a la administración, o supuesto similar, de la sociedad hipotecante por cualquier otro acreedor, y a acuerdos del obligado con otros acreedores, todo ello para renegociar deudas.

c) La estipulación 1.XIII.j y k, que se refiere a la suspensión de pagos de la sociedad hipotecante o de cualquiera de su grupo u otros supuestos similares.

d) La estipulación 1.XIII.i, que impone el vencimiento anticipado en caso del embargo o ejecución de cualquier bien del hipotecante o de las sociedades del grupo, por cuanto, además, dichos actos no disminuyen la garantía real ni la preferencia de la hipoteca, pues serán cancelados en su momento en aplicación de la purga de las inscripciones posteriores a la hipoteca recogida, entre otros, en los artículos 131 y 133 de la LH.

e) La estipulación 1.XIII.L, referida al incumplimiento de cualquier sociedad del grupo de la obligación de pago de cualquier endeudamiento superior a la cifra que se indica y supuestos similares.

f) Las estipulaciones 1.XIII.o y p, por cuanto establecen el vencimiento anticipado por o de la mera existencia de litigios o acontecimientos que puedan provocar el impago de la deuda.

--Por carecer de transcendencia real y ser ajenas, por tanto, al derecho real de hipoteca (artículos 98 de la LH y 9 y 51.6 del RH):

a) Los cuatro últimos párrafos de la estipulación 1.XII por referirse a obligaciones personales del hipotecante para el caso de venta de las fincas hipotecadas o resolución de arrendamientos ajenos al derecho real de hipoteca.

b) Las estipulaciones 1.III y 1.XIII.b , en cuanto se refieren a la figura y obligaciones del garante o fiador.

c) El resto de la estipulación 1.XIII.b y las estipulaciones XIII.c y d, en cuanto se refieren a obligaciones personales de los obligados -hipotecante o garante- muchos de las cuales ni siquiera figuran en la escritura de préstamo hipotecario sino en el denominado Contrato de Financiación.

d) La estipulación 1.XIII.m, en cuanto se refiere al incumplimiento de la obligación de prestar unas determinadas garantías, que no se determina, y para el caso que según el criterio de la mayoría de los prestamistas les perjudique; lo que, admás supone una vulneración del artículo 1256 del Código Civil.

e) La estipulación 1.XIII.n, porque se refiere a incumplimiento de obligaciones de los acreedores -distintos de los prestamistas-, sin que se indique quiénes son ni cuáles son dichas obligaciones que se recogen en otros contratos.

f) Las estipulaciones 6 ª y 7ª, referidas a las declaraciones del hipotecante y de los acreedores hipotecarios.

g) Las estipulaciones 8.3, 8.4 y 11, relativas a la obtención de segundas copias, al compromiso de entrega del inmueble hipotecado en caso de ejecución por el deudor y al compromiso del acreedor de cancelar la hipoteca en caso de pago.

h) Las estipulaciones 15, 16, 17 y 19, relativas a apoderamientos, obligaciones personales y cuestiones fiscales.

--Por venir determinados sus efectos legalmente:

a) Los cinco últimos párrafos de la estipulación 5.1 que determinan la no alteración de la hipoteca y la garantía por la misma de toda novación, modificación, ampliación o alteración de la obligación garantizada, porque, por ejemplo, el aumento de capital o del plazo legalmente tienen un efecto distinto, como dispone el artículo 4.2 de la Ley 2/1994 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

b) La estipulación 7.VI, que pretende regular el rango y prioridad de una opción de compra, incluso aunque no se inscriba, porque dichas categorías vienen determinadas, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la DGRN, por las determinaciones legales y por la fecha de su acceso al Registro.

c) La estipulación 12 en su último párrafo, que atribuye al acreedor la facultad de descontar del precio del remate los gastos de formalización y tributarios relacionados con la adjudicación al mismo del inmueble en el procedimiento de ejecución, por ir en contra de los criterios de reparto señalados en los artículos 672 y 654 de la LEC que hablan sólo de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución y costas y gastos de la misma.

d) La estipulación 18.2 relativa, de sumisión expresa a determinada jurisdicción, por estar esta determinada, entre otros, por los artículos 90-2 de la LGDCU y 684 de la LEC.

Se toma ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE de conformidad con la solicitud contenida en la estipulación 16.5

Contra .........................

8.-P: Se encuentra inscrita una división horizontal con distribución de hipoteca, respecto de una de cuyas viviendas se ha inscrito su venta y la cancelación de la hipoteca que la gravaba.

Ahora se presenta una escritura de ampliación de la hipoteca cancelada, que se deniega, y se pregunta si es suficiente para la rectificación una escritura de subsanación otorgada sólo por la entidad crediticia manifestando que la cancelación fue errónea.

R: Se considera que no es suficiente esa escritura, sino que, por el contrario, es necesario el consentimiento expreso de los compradores -actuales titulares registrales- acerca de la revitalización de la hipoteca, volviendo a aportar la correspondiente escritura de constitución o/y distribución.

Esta exigencia tiene su fundamento en el artículo 40-d de la Ley Hipotecaria, que exige con carácter general para rectificar los asientos registrales por defectos de los títulos, el consentimiento de los titulares registrales o resolución judicial, sin que pueda tampoco perjudicar dicha rectificación a aquellas personas que adquirentes de algún derecho a título oneroso y de buena fe sobre la finca, durante la vigencia del asiento que se declare inexacto.

9.-P: Se pregunta si existe alguna forma de inscribir las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas relacionadas más o menos directamente con la posible insolvencia futura del deudor.

R: Se estima que el único procedimiento posible sería, en base al propio artículo 1129 párrafos 1º y 2º del Código Civil que prohíbe su inscripción al existir la garantía de la hipoteca, el establecer para el caso de que acontezcan dichos supuestos, los cuales deberían poder determinarse de forma objetiva, el otorgamiento de nuevas garantías por el deudor (aval, fianza, otra hipoteca, seguro de vida, paro o caución, etc), de tal manera que fuera el no otorgamiento de dichas garantías y no la insolvencia en sí misma, lo que produciría la pérdida por el deudor del derecho a usar el plazo y el vencimiento de la hipoteca inscrita.

10.-P: Comentario a la resolución de 21 de diciembre de 2007 que como obiter dicta señala que los Registradores no pueden calificar las cláusulas financieras.

R: Se muestra el desacuerdo con esa resolución, pues lo que hace la Ley de reforma 41/2007 es modificar el contenido de los asientos registrales, ampliándolo y superando la antigua dicotomía entre lo real y lo personal en los préstamos hipotecarios, pero no deroga el principio de calificación registral de los actos inscribibles del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, ni el principio general del sistema registral de no acceso al Registro de los actos nulos ni las disposiciones del artículo 6-3 del Código Civil.

Además, la reforma (artículo 12), confirma expresamente la calificación registral de las estipulaciones de trascendencia real, lo que exige como primera medida que el registrador deba deslindar qué estipulaciones de las llamadas financieras o de vencimiento anticipado tienen o no trascendencia real, las cuales deberá calificar en toda su extensión.

Como señala el informe de la Comisión Nacional de Calificación (ver número 16 de esta revista), al cual nos remitimos, el Registrador, tras la reforma debe denegar los pactos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva o que hubieran sido declarados abusivos por los Tribunales e inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Así, por ejemplo, respecto de las prohibiciones de disponer, no sólo no se modifica los artículos 27 y 107-3 de la Ley Hipotecaria, como se hace expresamente en el artículo 34-3 de la Ley del Suelo 8/2007 respecto de las condiciones y limitaciones de las transmisiones de bienes de los Patrimonios Públicos del Suelo, sino que se introduce la misma prohibición respecto de las hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento en la disposición final tercera. Y respecto de las cláusulas abusivas, la calificación registral, en los términos expuestos, ha sido ratificada por el artículo 84 del RD legislativo 1/2007 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En definitiva, la mente del legislador, como se deduce de Leyes cercanas en el tiempo, es clara en el mantenimiento de la calificación registral y en el procedimiento que se debe seguir cuando se quiere limitar en parte la misma, por lo que no pueden interpretarse extensivamente artículos dictados con otra finalidad, cual es la del artículo 12-2 que según el propio Preámbulo de la Ley es que los derechos reales "gocen de los beneficios de la publicidad registral, pero con sujeción a las disposiciones legales que regulan el contenido (se amplia respecto de la hipoteca), los requisitos (validez entre otros) y los efectos (distintos de las estipulaciones reales y financieras) de la inscripción".

Respecto del resto de la doctrina de la citada resolución, al referirse a un supuesto anterior a la reforma se prescinde de su estudio, dado que para el futuro carece de interés.

11.-P: Comentario a la resolución de 11 de diciembre de 2007 relativa al ejercicio del derecho de enervar por la antigua entidad crediticia en las subrogaciones de préstamos hipotecarios.

R: La primera de las conclusiones (en 15 días la enervación debe haberse consumado no meramente notificado la intención de efectuarla), se considera completamente errónea, pero dado que ya no es aplicable tras la reforma 41/2007, se prescinde de su análisis. Ahora basta con que la entidad acreedora antigua acuda al Notario notificante y manifieste su disposición vinculante a ejercer la enervación.

Pero la segunda conclusión de la resolución que señala que no son suficientes "las meras manifestaciones vertidas en las diligencias consignadas en las escrituras por quienes dicen actuar en representación de la primitiva entidad acreedora sin acreditarlo", sí es aplicable, por lo que el representante de la antigua entidad acreedora que pretenda ejercitar el derecho a enervar, deberá acreditar al Notario en forma ordinaria su representación y facultades.

12.-P: En algunas escrituras simultáneas de subrogación y ampliación de préstamos hipotecarios, se señala en las últimas que el capital pendiente por el antiguo préstamo es una cifra que incluye no sólo el efectivo capital pendiente sino también aquellas otras cantidades que se han pagado para la subrogación (comisión, gastos, etc), el cual luego se añade al importe del nuevo préstamo para determinar el capital total pendiente. ¿Es correcto esta forma de proceder?.

R: Se señala que, en principio, es contrario a los principios de accesoriedad y determinación, pero que no existiendo terceros, no existe problema alguno, pues en todo caso implicaría una doble ampliación cuyo efecto, tanto sobre el préstamo como sobre la hipoteca, sería meramente modificativo.

Existiendo terceros, si aceptamos la recarga de la hipoteca tampoco habría problemas, y, en caso contrario, sí existen dificultades teóricas. Así, lo correcto sería, en la forma normal de actuar, aplicar a la antigua hipoteca sólo el capital realmente pagado y añadir luego a la responsabilidad hipotecaria, no sólo el importe del nuevo capital, sino también esas cantidades pagadas por conceptos accesorios.

No obstante, se estima que dada la tendencia actual a flexibilizar las modificaciones hipotecarias, la escasa entidad de dichas cuantías y que, en el fondo, se trata de un problema de preferencia de créditos e imputación de pagos, cuya competencia corresponde a los Tribunales, debe admitirse la inscripción como parte del antiguo préstamo. Se dice que, quizás esa cifra no forme parte del capital del antiguo préstamo, pero que sí esta garantizado con los gastos o interés antiguos, por lo que su imputación última a uno u otro concepto corresponde a los jueces.

13.-P: Se pregunta por la posibilidad de inscribir el siguiente PACTO DE IGUALDAD DE RANGO: "La parte prestataria reconoce que económicamente los dos préstamos, el mencionado en la estipulación .... y el que se constituye por la presente, constituyen una sola unidad y, en consecuencia se obliga a no entrar en proceso de subrogación de ninguna de las dos operaciones, hasta tanto no se cancelen o se subroguen simultáneamente las dos citadas operaciones.

Sin perjuicio de lo pactado en el párrafo anterior, la Caja, como acreedor hipotecario y ..., de conformidad con lo previsto en los artículos 227 y 241 del Reglamento Hipotecario, consienten expresamente en mantener la igualdad absoluta de rango de la hipoteca constituida en garantía de la operación que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, con la hipoteca que en virtud del presente instrumento se constituye a favor de la propia Caja .......... en garantía de la presente operación.

Expresamente queda pactada la renuncia respecto de ambos derechos reales de hipoteca, a la preferencia que, a los efectos del artículo 131 de la Ley Hipotecaria establece el artículo 227 del Reglamento Hipotecario y en consecuencia, en caso de ejercicio de la acción hipotecaria, se ejecutarán ambas hipotecas simultáneamente y bajo una misma acción, destinándose el precio el remate a satisfacer los créditos a prorrata en función de las distintas responsabilidades garantizadas por cada una de las hipotecas constituidas y respecto de las que queda pactada la igualdad absoluta de rango.

Sin perjuicio de lo pactado en el párrafo primero, en el supuesto de que al titularidad de los créditos garantizados mediante las hipotecas a las que se refiere esta cláusula llegara a corresponder a personas distintas, batará el mero requerimiento notarial que cualquiera de los acreedores dirija al otro a efectos de iniciar la acción hipotecaria. Si pese a ese requerimiento notarial, la acción hipotecaria fuere instada sólo por uno de los acreedores, se entenderá que actúa en beneficio de la comunidad de acreedores y rematada la finca, procederá a consignar el precio del remate en beneficio de otro acreedor previa deducción de los gastos correspondientes a la ejecución hipotecaria. Si el remate concluyera con adjudicación de la finca al actor, la misma quedará inscrita en proindiviso a nombre de ambos acreedores en proporción a las distintas responsabilidades garantizadas con dichas hipotecas.

Expresamente, solicitan las partes al Sr. Registrador de la Propiedad donde figura inscrita la finca hipotecada que haga constar en los libros a su cargo, la igualdad de rango pactada entre las hipotecas a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior."

R: Se llegan a las siguientes conclusiones:

1.- El Párrafo 1° contiene una simple obligación personal de no preceder a la subrogación separada de los dos préstamos que se dice existir, como tal no inscribible (artículos 98 de la LH y 51.7a del RH), aparte que hoy (antes era también contrario al artículo 1211 del Código civil) tiene un carácter superfluo dada que la actual redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994 de subrogación de préstamos hipotecarios en su redacción dada por la Ley 41/2007, impone a las entidades crediticias la subrogación en todas los préstamos hipotecarios que sobre la finca tuviere la entidad acreedora antigua en uno de cuyos préstamos se pretendía la subrogación.

En cuanto a el pacto de que establece la igualdad de rango entre la hipoteca que garantiza el préstamo anteriormente concedido y la que se establece ahora en garantía del nuevo préstamo, como tal cláusula, y sin más, no existe inconveniente ninguno para su validez e inscripción con los efectos legales pertinentes, a saber, los previstos en el artículo 227 del RH: supuesta la igualdad, se supone preferente la hipoteca que no ha sido aún ejecutada frente a la que sí lo ha sido y, en consecuencia, la ejecución de una lleva consigo la subsistencia de la otra, que es asumida por el adquirente de la finca en el remate.

Ahora bien, dada la conexión de este pacto con el resto de las estipulaciones de la misma cláusula, con las que parece formar una unidad contractual, se estima que sólo es posible su inscripción si se consiente expresamente la inscripción parcial del mismo (artículo 19 bis de la LH).

Respecto a la regulación de la forma de proceder en el ejercicio de la acción hipotecaria, se recuerda que, en principio, toda la previsión en materia de ejecución es radicalmente nula pues las normas procesales son -salvo limitadísimas excepciones- imperativas, sin que se admita pacto en contrario que altere la previsión legal (reserva constitucional de ley para su ordenación y artículos 6.2 y 8.2 CC y 1 LEC).

Además, se considera que el artículo 227 del Reglamento Hipotecario tiene también carácter imperativo, es un precepto procesal, aunque sea reglamentario, y, por tanto, es de orden público, y no es susceptible de renuncia, pues no se trata de conceder facultades, sino de regular la forma y modo de ejecución.

No es posible tampoco vincular con una ejecución conjunta a un tercero que no ha dado su consentimiento expreso a dicho pacto y al que, en el momento de la ejecución de la otra hipoteca se le puede estar pagando su crédito, por lo que para él, acudir a esa ejecución, carecería de total interés.

En definitiva, se entiende que no cabe pactar la ejecución simultánea en la forma estipulada porque carece de toda causa y justificación, provocar el vencimiento anticipado de una hipoteca distinta -aunque tenga igualdad de rango-, por el mero hecho de que otra se deje de pagar. Puede suceder que el deudor pague una de ellas para evitar su ejecución, y sin embargo, deje de pagar la otra. No hay base jurídica para enlazar los vencimientos anticipados de una con la otra, de modo que el pacto es sin causa, y por tanto, no tiene ningún efecto.

También es diferente el problema de "acumulación de ejecuciones" que prevé actualmente el artículo 555 apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que podría plantear en el futuro, la posibilidad de que uno de los acreedores de hipoteca con igualdad de rango, pida la acumulación respecto de la ejecución que se esté tramitando de la otra, precisamente para evitar los problemas procesales del artículo 227 RH.

Este precepto procesal parte de la base de que se está ya ejecutando uno de los créditos, pero no sirve de base para crear una artificial norma sustantiva de ejecución simultánea en hipotecas con igualdad de rango en una escritura pública, pues la norma procesal parte de la legislación sustantiva y no a la inversa. Es decir, si en el momento de la ejecución, ocurriera que las dos hipotecas están impagadas, y cada acreedor libremente hubiera optado por la ejecución de las mismas, podría entonces plantearse la aplicación del artículo 555 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También debe diferenciarse el supuesto de hipotecas de igualdad de rango en garantía de dos préstamos o créditos distintos, con otra figura, que es la igualdad de rango resultante de una pluralidad de acreedores mancomunados o solidarios. Tratándose de un solo crédito o préstamo, aún en el supuesto de que sea mancomunado, cabe plantear la posibilidad de que se pacte la ejecución simultánea del total crédito por la vía del nombramiento de un Agente o pacto de sindicación. El supuesto es totalmente diferente, pues se trata de un sólo crédito, mancomunado o solidario, y no de hipotecas distintas en garantía de créditos o préstamos totalmente diferentes, como aquí ocurre.

    

En conclusión, la igualdad de rango absoluta, en el sentido de constituir dos hipotecas con el pacto ya prejuzgado de que han de ir a ejecución simultánea, es contrario a la legislación civil e hipotecaria, y no lo permite la legislación procesal. Es contrario a la legislación civil e hipotecaria, porque en ambas, la hipoteca es accesoria del crédito respectivo, sin que se puedan mezclar e involucrar créditos diferentes sin causa jurídica adecuada, cuando cada uno tiene sus propios plazos de vencimiento y las vicisitudes de pago o impago por parte del deudor. Y sería contrario a la legislación procesal, porque ésta sólo contempla el caso en que se haya acudido ya a la ejecución simultánea, pero sin permitir que quede prejuzgada esta cuestión en un convenio o documento.

14.-P: Se pregunta si son inscribibles las hipotecas multidivisas en que la cifra de responsabilidad hipotecaria por intereses se calcula no sólo sobre el capital entregado, sino sobre la suma de éste y la cifra resultante de la cláusula de estabilización.

R: El artículo 19 nº 3 párrafo 2º del Reglamento Hipotecario señala que "las cláusulas de estabilización tendrán eficacia al sólo efecto del pago del capital garantizado; los intereses se satisfarán por el principal nominal asegurado", lo que lleva a algún compañero a sostener que dicho artículo implica que los intereses deben calcularse sobre el principal inicial asegurado.

Pero mayoritariamente se llegan a las siguientes conclusiones:

--Que lo que prohíbe este artículo es que la misma cláusula de estabilización del capital -fluctuación del valor en cambio de la moneda-, opere también sobre los intereses.

--Que, por tanto, no excluye la posibilidad de pactar cláusulas de interés variable que se refieran a la aplicación a los intereses de las variaciones de un tipo de referencia que les consustancial, como está permitido por numerosas disposiciones administrativas y por la DGRN.

--Que tampoco excluye, la posibilidad de calcular los intereses -al tipo vigente en cada momento- al valor en cambio de la moneda en cada momento, pues el citado artículo habla del "principal nominal asegurado" no del "principal inicial", lo que implica que ese principal nominal será el que en cada momento resulte del valor en cambio de la divisa, con la limitación, a efectos de terceros, derivada de la estabilización pactada y de su tope a efectos hipotecarios..

15.-P: Estudio de la escritura de hipoteca del grupo Habitat que ha sido presentada telemáticamente en muchos Registros.

R: Lo primero que se expone es la imposibilidad de calificar la indicada copia presentada telemáticamente, no sólo por la falta de pago del impuesto, sino, sobre todo, por tratarse de una copia parcial en la que faltan muchas circunstancias necesarias para la inscripción en términos del artículo 9 de la LH y 51 de su Reglamento. Así no consta ni quienes son los comparecientes, ni los datos de las sociedades deudoras, hipotecantes y acreedoras hipotecarias, ni la reseña de la representación, ni la descripción de las fincas.

Así parece que se ha autorizado una escritura incompleta con el objetivo próximo de ganar prioridad, y con la finalidad principal de evitar un concurso de acreedores, circunstancia esta última que se considera tiene una importante repercusión en la calificación registral.

Desde el punto de vista del derecho real de hipoteca se señalan como lagunas fundamentales de la copia aportada las siguientes:

--La falta de determinación de las obligaciones garantizadas con las hipotecas ordinarias -5- (artículo 12 de la LH), respecto de las cuales no se señala ni la concreta obligación garantizada; ni el plazo de pago; ni la forma de determinar los intereses ordinarios; ni la existencia de los intereses moratorios que se garantizan; ni las comisiones, seguros, gastos e indemnizaciones que se garantizan con la cantidad para costas y gastos. Respecto de estas circunstancias se remite a los Anexos contratos de financiación que no se incorporan.

La garantía conjunta mediante una sola cifra para las costas y gastos judiciales y los extrajudiciales (comisiones, gastos varios, seguros e indemnizaciones), se considera admisible con base en la nueva redacción del artículo 153 bis de la LH.

--La incompleta determinación de las obligaciones cubiertas con las hipotecas flotantes -10- (artículo 153 bis de la LH), pues se señala que se garantizan una serie de conceptos expresos y además "cualesquiera otros conceptos asumidos por la prestataria en los contratos de financiación garantizados con los contratos de cobertura", lo que nos lleva a la necesidad de la aportación de dichos contratos, que se aluden que son anexos pero no se incorporan, pues es necesario que conste el nombre de los mismos a efectos de cobertura hipotecaria.

--Respecto de estas hipotecas flotantes se plantean también otros problemas, como son la no identificación de las cuentas corrientes en que se instrumentalizan (remisión del artículo 153 bis al 153 de la LH), y la cuestión de si las costas judiciales pueden quedar cubiertas por la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria del cierre de la cuenta, o al generarse después de éste necesitan de una hipoteca de máximo adicional. Se considera mayoritariamente que son necesarias la indicación de las cuentas y una hipoteca especial para las costas y gastos judiciales, si bien, respecto de éstos, se admite, con base en el expreso consentimiento contractual, la inscripción de la hipoteca flotante con exclusión del indicado concepto.

--La falta de distribución de las hipotecas entre las múltiples fincas afectadas (artículo 119 de la LH), o la determinación si unas fincas garantizan unas hipotecas y otros otras.

--La falta de la determinación de la participación de cada entidad en los préstamos sindicados de 5 hipotecas (artículo 54 del RH).

--La falta de tasación a efectos de subasta de cada una de las fincas hipotecadas (artículo 682 de la LEC).

Otras cuestiones son las siguientes:

--La no inscribibilidad de los pactos de limitación de las facultades de disposición (artículo 27 de la LH) y de los supuestos de vencimiento anticipado ligados a un presumible riesgo de insolvencia (artículo 1129-1 del CC). Se entiende consentida expresamente la inscripción parcial de las hipotecas sin estas cláusulas.

--Ante la imposición por la reforma de la Ley 41/2007 de la constancia registral de todas la cláusulas financieras, y la imposibilidad material de presentar en todos los Registros, en plazo de vigencia del asiento de presentación, el contenido integro de todos los contratos de financiación y cobertura, se plantean dos soluciones:

a)    Que los interesados presenten un resumen de los mismos en aquello indispensable para la inscripción del derecho real de hipoteca, renunciando expresamente a la constancia registral del resto (artículo 19 bis de la LH).

b)    La presentación de todos esos contratos en un Registro de los que tengan más fincas que sería el "principal o cabecera", y la práctica en los demás de inscripciones de referencia a ese en cuanto a las estipulaciones financieras que no tengan trascendencia real ni configuren la obligación garantizada (aplicación analógica de los artículos 61, 62, 64 y 67 del RH).

No obstante, mayoritariamente se considera que dado que la obligación garantizada no nace del mismo contrato de garantía hipotecaría, no es necesario la constancia registral de todas las cláusulas financieras, sino únicamente aquellas que configuran las obligaciones garantizadas y aquellas otras accesorias que estuvieren especialmente garantizadas conlas hipotecas.

--En cuanto al pacto de igualdad de rango y al de vencimiento de cualquier obligación por el incumplimiento de otra, no se ven inconvenientes legales, respecto a este último por la íntima conexión de las obligaciones garantizadas con las hipotecas, algunas de las cuales surge por haberse garantizado las primeras.

--Por último, respecto a la posibilidad de ejecución conjunta de todas las hipotecas, no obstante la dicción del artículo 227 de la LH y el carácter de orden público de las normas procesales, se estima que al consentir todos los afectados expresamente, haberse nombrado un Agente común como ocurre en los préstamos sindicados y, sobre todo, existir una causa jurídica adecuada (los préstamos tienen como finalidad evitar el concurso y están interconectados los unos con los otros), es inscribible el pacto en este supuesto concreto. Únicamente algunos compañeros consideran que quizás fuera necesario precisar un poco más el ámbito de la actuación del Agente en caso de ejecución conjunta.

Addenda. Presentadas copias autorizadas de la escritura de constitución de hipoteca, de la escritura de subsanación de la misma y de los Contratos de Financiación, se observa aún la falta de las siguientes circunstancias:

--Descripción completa de algunas de las fincas e incorrecta reseña de alguna representación.

--Falta de determinación de que se entiende por "líneas bilaterales" y "avales bilaterales" que son objeto de garantía en los Contratos de Financiación de los Tramos G y F, respecto de los cuales se remite a unos anexos que siguen sin aportarse.

--Falta la determinación de los Contratos de Cobertura, respecto de los cuales se remite a unos anexos que siguen sin aportarse.

--Debe decidirse en las hipotecas flotantes si se garantizan independientemente las costas y gastos judiciales o se suspende su constancia registral.

En cuanto a la forma de practicar la inscripción de la escritura, se considera preferente, para una mayor claridad, la práctica de seis asientos de inscripciones, una para cada una de las hipotecas que garantizan cada uno de los cinco contratos de financiación, y otra para las que garantizan los diez contratos de cobertura.

16.-P: Dos preguntas sobre hipotecas inversas:

a)¿Los beneficiarios de este préstamo, deben reunir también la condición de mayor de 65 años o de persona dependiente? y ¿deben aceptar el préstamo?.

b)¿Es posible el pacto de vencimiento en caso de venta de la finca, si la hipoteca no reúne los requisitos de la Ley 41/2007?.

R: a) Respecto de la primera pregunta, pero sólo para poder acogerse a los beneficios de la Ley, la respuesta debe ser afirmativa pues la disposición adicional primera de la citada Ley señala expresamente que todos los beneficiarios deberán ser personas físicas en situación de dependencia -severa o grande- o que haya alcanzado la edad de 65 años.

En cuanto a la necesidad o no de que los beneficiarios comparezcan en la escritura de constitución, se manifestaron dos posturas: un grupo de compañeros estimaron es necesario su consentimiento porque del contrato pueden resultar no sólo derechos sino también obligaciones por su parte, como la de acreditar su sobrevivencia más haya de la vida del prestatario hipotecante, etc, obligaciones cuyo incumplimiento puede producir el vencimiento y ejecución de la hipoteca. Pero otros compañeros entendieron que no es necesario dicho consentimiento, pues lo mismo puede ocurrir en las hipotecas en garantía de deuda ajena, y no es necesario forzosamente la comparecencia del deudor sino una descripción de la obligación garantizada que puede haberse contraída en otra escritura o póliza.

b) En relación con la segunda pregunta, se estima que la especial naturaleza de estas hipotecas, común a la modalidad que reúne los requisitos legales para gozar de beneficios fiscales y arancelarios como al resto, supone la existencia de una causa jurídicamente adecuada que permita este pacto siempre que se de al prestario la posibilidad de sustituir la garantía. La diferencia estaría en que en la hipoteca inversa especial, el vencimiento por venta viene establecido legalmente, mientras que en la hipoteca inversa común, es necesario pactarlo expresamente.

17.-P: Una conocida inmobiliaria tenía concertado diversos contratos de préstamo garantizados con prenda de acciones. Ante el impago a su vencimiento, se firman escrituras de "prórroga del plazo de pago y promesa de hipoteca, una para cada préstamo y con la promesa de hipotecar una o varias fincas respecto de la garantía de cada préstamo.

La firma de las escrituras de hipoteca, respecto de la cual se otorgan poderes expresos a cada entidad financiera, queda sometida a la condición suspensiva de que no se paguen los préstamo al vencimiento de la prórroga del plazo y que, en ese momento, el valor de las acciones dadas en prenda no cubra cada préstamo concreto garantizado.

También se establece la condición suspensiva, en este caso de la ejecución de la hipoteca, de que primero deben ejecutarse las prendas de acciones y que el valor de dichas ejecuciones no cubra cada préstamo concreto garantizado.

Se pregunta si se puede constituir una hipoteca sobre un préstamo ya vencido, y si es posible, en concreto esta hipoteca que, al parecer, carece de plazo.

R: Respecto de la primera cuestión, mayoritariamente se considera que sí es posible constituir una hipoteca en garantía de una deuda vencida, y más en este caso, en que existe una causa jurídica adecuada que lo justifica, como es el evitar, en situaciones cercanas al concurso, el pago de una cifra alta de impuesto de acto jurídico documentado. Se estima aplicable analógicamente la resolución de 2 de septiembre de 2005, que permite, en ciertos supuestos, sujetar a la condición suspensiva de la falta de pago, el nacimiento de la hipoteca.

En cuanto a la segunda cuestión, mayoritariamente se estima que, al estar vencido e impago el préstamo, el plazo de la hipoteca ya ha vencido -es igual a cero- y, por tanto, no es necesaria su expresión, comenzando en el mismo momento de la constitución de la hipoteca a contar el plazo de prescripción de la misma.

Para el caso que ello no se considere así, se estima que el plazo sería el que se tarde en ejecutar las prendas de acciones, las que ya se han entablado, por lo que todo depende de lo que tarden esos procedimientos. Se recuerda las resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2003, que admite las hipotecas sin plazo determinado, por resultar éste de lo que tarden los Tribunales en resolver unos recursos. Resuelve la Dirección General que, en estos supuestos, estamos ante una obligación sujeta a término incierto de exigibilidad, pero que necesariamente ha de llegar (artículo 1125.II CC) y que será aquél en que se produzca una resolución firme en el procedimiento iniciado o en los posteriores posibles.

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